Consejo de Estado. CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Régimen contractual de las Empresas de Servicios Públicos (E.S.P.) y naturaleza jurídica de los actos que profieren con ocasión de los negocios jurídicos celebrados. CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS CON FORMULA DE REAJUSTE. LIQUIDACIÓN UNILATERAL. Ejercicio de la autonomía de la voluntad para pactar la liquidación unilateral en los contratos celebrados por las E.S.P. y alcance de dicho acto contractual. El acto de liquidación unilateral del contrato, al ser proferido por un ente sometido a un régimen de derecho privado en sus actos y negocios jurídicos, no se encuentra revestido de los atributos de un acto administrativo. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE. CLÁUSULAS ABUSIVAS. CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN. La Sala concluye que EPM no incurrió en un abuso de posición dominante al pactar cláusulas de exoneración de responsabilidad en los convenios modificatorios controvertidos, comoquiera que: en primer lugar, estas no fueron redactadas e incorporadas unilateralmente por EMP, pues, de acuerdo con las pruebas traídas al plenario, las actas modificatorias y su clausulado fueron negociadas, de común acuerdo, por los extremos de la relación negocial, sin que en ellas se hubiere dejado sentado, por parte de la sociedad contratista, comentario o salvedad alguna que permita avizorar, siquiera, cierta reticencia en relación con el alcance y el contenido de estas y; en segundo término, no lesionó los requerimientos de la buena fe negocial, toda vez que, al compensarse los ítems sustraídos con la inclusión de mayores cantidades de otros ítems o de nuevos ítems, se buscó cumplir el objeto contractual sin desatender los intereses de la contratista, modificación que, por demás, no era ajena a los riesgos previsibles desde la fase precontractual en cuanto esta estipulación no implique una condonación del dolo futuro, una obligación sujeta a condición meramente potestativa, ni contravengan el orden público, el derecho público o las buenas costumbres. RIESGO CAMBIARIO. PRECIO DEL DÓLAR. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO. La sociedad accionante alega que, a mediados de 1999 las autoridades monetarias eliminaron los límites a la banda cambiaria, disparando con ello el precio del dólar, con lo cual se habría producido un excesivo incremento de los precios de los accesorios de cobre (diferentes a las tuberías de cobre): situación que —consideró— resultaba imprevisible al momento presentar su propuesta y que afectó el equilibrio del contrato. Agregó que la fórmula de reajuste estipulada en el pliego nunca compensó el desface del aumento del dólar que impactó sobre los costos de los accesorios de cobre que tenía que aportar, pues resultó insuficiente para cubrir los excesos de los costos generados. ¿QUÉ DEBÍA PROBAR EL CONTRATISTA? Le asiste a la sociedad la carga de demostrar no solo la fluctuación imprevista de la Tasa Representativa del Mercado (“TRM”) del dólar para la época de ejecución del contrato, sino, además, que pese a la aplicación de la fórmula de reajuste de precios para los accesorios de cobre requeridos para la ejecución del objeto contractual resultó insuficiente, toda vez que los costos por los que se adquirieron dichos insumos habrían desbordado las proyecciones esperadas y, en consecuencia, se habría generado una mayor onerosidad en la ejecución del proyecto. En los contratos de las ESP, como EPM, sometidos al derecho privado, el desequilibrio económico por la fluctuación de la tasa de cambio del dólar ha de ser considerado como una situación exógena a las partes, cuyo tratamiento debe seguir el cauce de la “teoría de la imprevisión” o de la “excesiva onerosidad sobrevenida” regulado en el artículo 868 del CCo, atendiendo la jurisprudencia civilista, y con sujeción a los siguientes “presupuestos estructurales”: (i) la existencia y validez del contrato que se pretende revisar —este presupuesto, como lo ha advertido esta Sala, es modulado en los negocios jurídicos celebrados por las ESP— ; (ii) que se trate de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, cuyas prestaciones se proyecten en el futuro; (iii) la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas al afectado, que varíen significativamente las condiciones económicas del contrato y que ocurran con posterioridad a su celebración y con anterioridad a su terminación; y (iv) que tal alteración sea cierta, grave y generadora de una excesiva onerosidad de las prestaciones futuras que deben atenderse o de una sensible disminución de las que se habrían de recibir. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVENIDA. Se observa que, desde la estructuración del negocio jurídico que se pretendía celebrar y por las particularidades que este englobaba, las oferentes podían prever la posibilidad de que ocurrieran situaciones que alteraran el objeto contractual, tales como: (i) variación de obras y/o cantidades de obra inicialmente establecidas, (ii) supresión de algunas obras incluidas en la oferta, y (iii) ejecución de algunos trabajos que no habían sido incluidos inicialmente, pero que, por las necesidades del servicio, debían adelantarse. En línea con lo anterior, fueron previstos los remedios para combatir la ocurrencia de tales situaciones, como: (i) la ejecución de obras extras y adicionales; y (ii) la modificación de las especificaciones y los esquemas. Bajo estas circunstancias, la Sala considera que resultaría un contrasentido exigir que en un contrato fijado por el sistema de precios unitarios se determinara, desde el principio y con exactitud, las cantidades de obra que debían ejecutarse durante la vigencia del contrato. Contrario a lo afirmado por el recurrente, EL HECHO DE QUE EL ALCANCE DE LAS OBRAS HUBIERA SIDO INFERIOR AL PREVISTO EN EL PLIEGO DE CONDICIONES NO DERIVA DE UNA FALTA DE DILIGENCIA O PLANEACIÓN, SINO QUE RESULTABA PREVISIBLE Y ACORDE A LA NATURALEZA Y LA FINALIDAD DEL CONTRATO MISMO. En suma, la posibilidad de que esto ocurriera fue conocida y expresamente aceptada, sin condicionamiento, por la sociedad al momento de presentar su oferta. IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA. No hay duda de que los rubros reclamados por la sociedad accionante se refieren a la ejecución de actividades amparadas bajo un contrato, sin que se hubiese afirmado en la demanda, y mucho menos demostrado en el proceso, algún hecho o circunstancia al margen de dicho negocio jurídico para efectos de imputar responsabilidad por un enriquecimiento sin causa a cargo de EPM (2024)