Consejo de Estado. EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO. Régimen contractual. Derecho privado. CONTRATO ESTATAL. Finalidad. Cláusulas excepcionales. Cláusula penal pecuniaria (2004)

"La cláusula penal pecuniaria, que constituye un cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios surgidos del incumplimiento del contrato de tal manera que una vez probado aquel no hay necesidad de acreditar el daño sufrido ni su cuantía por hallarse ésta predeterminada en la referida cláusula, es definida por el artículo 1592 del Código Civil como “...aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.cabe agregar que, de conformidad con lo estipulado en el artículo 1600 del Código Civil, “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”, aunque en el evento de optar por la primera, deberá acreditar ante el juez el monto de los perjuicios realmente sufridos. Resulta claro entonces, que en el régimen de derecho privado primero deberá el juez establecer la responsabilidad del contratista incumplido, para luego deducir a su cargo la obligación de pagar el monto estipulado por las partes a título de indemnización de perjuicios en la cláusula penal pecuniaria del contrato".