Consejo de Estado. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS. ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Bajo el régimen de derecho privado los prestadores de servicios públicos no están habilitados constitucional ni legalmente para emitir actos administrativos, salvo en los casos que la ley les atribuya tal potestad, y agregó que la selección de un contratista por las ESP no hace parte de tales excepciones. De esta forma, los actos precontractuales no corresponden a un acto administrativo, sino a actuaciones que se rigen por derecho privado. ACTOS Y CONTRATOS. Las tratativas y actuaciones en sede precontractual deben ser analizadas bajo el mecanismo de reparación directa, el cual está diseñado para examinar la responsabilidad de la administración con fuente en hechos, omisiones, operaciones administrativas, y cualquier otra causa generadora de un daño antijurídico, que se explica en el carácter integrador de este medio de control según se desprende del artículo 140 del CPACA. PROCESOS DE SELECCIÓN DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL. No se configura. Su declaratoria se supedita al desconocimiento del principio de buena fe, en los términos del artículo 863 del Código de Comercio. EXAMEN DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA IN CONTRAHENDO. Impone analizar el tipo de negociación que se adelantó y los manuales de contratación de las ESP. EL DAÑO se concreta en la ruptura del deber de obrar de buena fe, incluidos los deberes secundarios de conducta que le son inherentes. DEBER DE INFORMACIÓN. En cuanto al deber de información cuyo origen anida en el derecho romano, se pregonó la máxima “caveta emptor o bien emptor debet ese curiosus” que explicaba que cada una de las partes que iban a suscribir un contrato tenía que informarse y adquirir los conocimientos necesarios para determinar si el negocio jurídico satisfacía o no sus intereses. Con la estructuración y desarrollo de la responsabilidad precontractual se entendió que toda persona que emprendiera tratos negociales debía manifestar a su contraparte -como deber de conducta- las circunstancias subjetivas y objetivas de significativa importancia que pudieran afectar la concreción del negocio o su desarrollo normal, incluyendo aspectos técnicos de la operación y posibles riesgos a futuro. DEBER DE SECRETO Y CONFIDENCIALIDAD. Consiste en guardar reserva sobre la información personal o con relevancia patrimonial que con ocasión del proceso precontractual se haya conocido de la otra parte. Aclárese que la información que se somete a secreto puede ser de cualquier naturaleza, personal, comercial, laboral, entre otros. En Colombia, este deber está previsto en la Ley 256 de 1996, que en su artículo 16 determinó que la violación de los secretos es un acto de competencia desleal, al igual que la compra de información confidencial, el espionaje o cualquier procedimiento análogo. A su vez, el artículo 2.16 de los Principios Unidroit consagra que si una de las partes proporciona información confidencial en el curso de una negociación, la otra no podrá revelarla o utilizarla de forma injustificada, sin importar que el negocio llegue o no a celebrarse; premisa que apuntala la trascendencia de los postulados que emergen del principio de buena fe bajo una óptica transversal en el derecho que irradia el período precontractual. OBLIGACIÓN DE CUSTODIA Y CUIDADO DE BIENES. El deber de protección y conservación se orienta a la custodia y salvaguarda de los bienes objeto de la negociación, incluyendo las relaciones con personas vinculadas al posible negocio jurídico a celebrar, a fin de protegerlos de daños patrimoniales o personales que se puedan generar con ocasión o en el interregno de las tratativas. PERJUICIO INDEMNIZABLE corresponde al interés negativo o de confianza. A diferencia del interés positivo susceptible de reclamo en la etapa precontractual regida por el EGCAP. El interés negativo o de confianza, también denominado costo de oportunidad, emerge porque el negocio “no alcanzó a perfeccionarse o, porque celebrado, se declaró nulo, y ya no puede pedirse su cumplimiento, sino la reparación del daño sufrido por confiar en la validez de este. DIFERENCIA ENTRE LA INVITACIÓN A OFERTAR O SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTAS Y LA NO UNA OFERTA MERCANTIL. Conforme a lo prescrito en el artículo 845 y ss. del Código de Comercio, la oferta mercantil es un acto firme, inequívoco, preciso y completo, con una expresión de voluntad decidida a celebrar un contrato, y en el que no hay duda que está plasmado un proyecto de negocio con la incorporación de todos los elementos esenciales del mismo. De manera que la aceptación por parte del interesado ocasiona el nacimiento del contrato, en tanto no requiera el agotamiento de un requisito de perfeccionamiento adicional. Al ser un acto unilateral que contiene una manifestación de voluntad indiscutible, trae aparejada una consecuencia definida por la ley, y es su carácter irrevocable -artículo 860 del Código de Comercio-, pues está “revestido de tal seriedad [el proyecto de negocio jurídico] que no pueda menos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los requisitos legales, si ella es aceptada por aquel o aquellos a quienes va dirigida…”. Por su parte, las simples invitaciones a contratar distan de la certidumbre que irradia la oferta, son manifestaciones dirigidas a una o varias personas a emprender negocios sin que tengan el alcance de una proposición con la inclusión de todos los elementos esenciales del contrato. GARANTÍA DE SERIEDAD. Los oferentes sí tenían el deber de presentar el recibo de pago de la referida póliza, siendo subsanable siempre que ésta se pagara antes de la fecha de presentación de la propuesta. PAGO Y FORMA DE ACREDITACIÓN. PAGO DE LA PRIMA DE LA PÓLIZA. Validez de la certificación expedida por la Aseguradora. LA INVITACIÓN A OFERTAR NO OBLIGABAN A LA EMPRESA A SU ACEPTACIÓN. En el pliego de condiciones se indicó que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, se reservaba el derecho de aceptar o no alguna oferta, o de aceptarla total o parcialmente, y así mismo, en cualquier momento, de suspender o terminar el proceso de convocatoria, sin que por ello se generara algún tipo de responsabilidad, indemnización o devolución del valor de la inscripción a favor de los oferentes. Todas estas reglas se conocieron y aceptaron por quienes presentaron sus propuestas. MANUAL DE CONTRATACIÓN. Se indicaba que las ofertas que se recibieran en respuesta a una invitación o solicitud de oferta no obligaban a la empresa a su aceptación. Los oferentes conocían de antemano que el simple hecho de participar y generar la documentación a fin de cumplir con los requisitos del pliego de condiciones no les otorgaba derecho o expectativa alguna a ser adjudicatarios, es decir, no les concedió per se un interés positivo que pudiera reclamarse por esta vía; y el interés negativo que podía surgir de la violación del deber de actuar de buena fe en los tratos previos, analizado bajo la tipología y condiciones del proceso que la entidad adelantó, no se materializó pues no se presentó la incorrección aducida. RESPONSABILIDAD IN CONTRAHENDO. Distinción entre daño y perjuicio (2024)