Consejo de Estado. CONTRATACIÓN ESTATAL. Finalidad de la contratación. Interés general. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Principios de la función administrativa. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO. Abuso o desviación del poder. Vulneración de los principios de transparencia y selección objetiva. SELECCIÓN OBJETIVA. La objetividad en la elección de un contratista en cualquier proceso de selección que se trate, hace parte integral del principio de interés general, pues por medio de éste lo que se busca es seleccionar la propuesta que sea más favorable para la satisfacción de los intereses colectivos, siendo improcedente tener en cuenta alguna consideración subjetiva. El principio de selección objetiva guarda una estrecha relación con el principio de libre concurrencia de los interesados, que implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes. PRECIO. Otro de los factores que inciden en el principio de selección objetiva es el del precio del mercado, que es uno, aunque no el único, que deben tener en cuenta las entidades estatales al celebrar el contrato, pues éstas al definir el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta las diversas variables tales como cantidad, calidad, especialidad, momento, lugar, etc., lo que procuran es que no se pague más ni menos de lo que verdaderamente cuestan para ajustarse así a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal (2016)

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO  SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Fecha: 27/01/2016. Radicación número: 76001233100020050237100. Radicación interna: 49847. Actor: C.E.S.I. – CENTRO DE ESTUDIOS PARA LOS SISTEMAS DE INFORMACION Demandado: MUNICIPIO DE CALI – SECRETARIA DE EDUCACION E INSTITUCION EDUCATIVA EUSTAQUIO PALACIOS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA)

 Contenido: Descriptor: Nulidad absoluta de contrato para la capacitación en el área de sistema celebrados por institución educativa por abuso o desviación de poder y de actos administrativos de terminación unilateral / Restrictor: Fundamentos para la selección de contratistas en la contratación pública; Principios que rigen la contratación estatal; Principio de Transparencia; principio de selección objetiva; Nulidad absoluta del contrato estatal por abuso o desviación de poder; Declaratoria de oficio de la nulidad absoluta del contrato estatal y sus consecuencias; Saneamiento de la nulidad absoluta del contrato estatal.

CONTRATACIÓN ESTATAL / FINALIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA/ PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / INTERÉS GENERAL / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

[L]a contratación estatal es uno de aquellos instrumentos con que cuenta la Administración para el cumplimiento de los fines constitucionales del Estado , razón por la cual durante las etapas de estructuración, proyección o planeación  de los contratos del Estado, la precontractual propiamente dicha y, luego de ello, a lo largo de la existencia del contrato estatal se impone a la Administración hacer uso razonable de las herramientas jurídicas de dirección y manejo del contrato conforme a los principios constitucionales y con miras a satisfacer el interés general . (…) [L]a contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía. La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los de transparencia y economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva. Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado.

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL / PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / OFERENTE / PROPONENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

El principio de transparencia en la contratación estatal comprende aspectos tales como la claridad y la nitidez en la actuación contractual para poder hacer efectiva la supremacía del interés general, la libre concurrencia de los interesados encontratar (sic) con el Estado, la igualdad de los oferentes, la publicidad de todo el iter contractual, la selección objetiva del contratista, el derecho a cuestionar o controvertir las decisiones que en esta materia realice la Administración, etc. La libre concurrencia de los interesados implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes. Y es que de no ser así se conculcaría también el deber de selección objetiva porque al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta.

PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL / PROPUESTA DEL PROPONENTE / PRINCIPIO DE IGUALDAD / OFERTA / PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA / PRINCIPIO DE CONCURRENCIA / ENTIDAD ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / FONDO DE SERVICIOS EDUCATIVOS / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA

[L]a objetividad en la elección de un contratista en cualquier proceso de selección que se trate, hace parte integral del principio de interés general, pues por medio de éste lo que se busca es seleccionar la propuesta que sea más favorable para la satisfacción de los intereses colectivos, siendo improcedente tener en cuenta alguna consideración subjetiva. Luego, si lo que se busca mediante el principio al que se alude es la escogencia de la propuesta más favorable para la satisfacción de las necesidades o finalidades estatales, es evidente que para que la administración así pueda determinarlo debe realizar un ejercicio comparativo entre las diversas propuestas presentadas, para lo cual debe fijar reglas claras, objetivas y completas que permitan el libre acceso al proceso de selección de todos aquellos sujetos interesados en contratar con ella en condiciones de igualdad y libre competencia. Así las cosas, el principio de selección objetiva guarda una estrecha relación con el principio de libre concurrencia de los interesados, que implica la posibilidad de estos de acceder e intervenir en el proceso de selección y la imposibilidad para la Administración de establecer, sin justificación legal alguna, mecanismos o previsiones que conduzcan a la exclusión de potenciales oferentes .Y es que si no se garantiza la libre concurrencia de los interesados, se vulnera el principio de selección objetiva, pues al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta. Otro de los factores que inciden en el principio de selección objetiva es el del precio del mercado, que es uno, aunque no el único, que deben tener en cuenta las entidades estatales al celebrar el contrato, pues éstas al definir el costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta las diversas variables tales como cantidad, calidad, especialidad, momento, lugar, etc., lo que procuran es que no se pague más ni menos de lo que verdaderamente cuestan para ajustarse así a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal .(…) [L]o dicho obliga también a las Instituciones educativas públicas en el marco de lo preceptuado en el artículo 67 de la Carta Política, en el sentido que los contratos que celebren estas entidades utilicen o no recursos del Fondo de Servicios Educativos, deben cumplir con los señalamientos normativos contenidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y sus decretos reglamentarios y en todo caso además, no pueden desconocer los principios de transparencia, economía, publicidad y responsabilidad, de conformidad con los postulados de la función administrativa.

CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DESVIACIÓN DE PODER / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / CONTRATISTA / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO ILÍCITO DEL CONTRATO ESTATAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL

[Nulidad absoluta del contrato estatal por abuso o desviación de poder] [S]i se afirma que se celebró un contrato con vulneración al principio de selección objetiva del contratista, la elusión de ese deber legal genera la nulidad absoluta del contrato estatal con fundamento en la causal No. 3 del artículo 44 de la ley 80 de 1993. Pero adicional a lo anterior, al hablar de abuso o desviación de poder también deben tenerse en cuenta las causales de nulidad previstas en el régimen común, es decir las consagradas en los artículos 1740 a 1742 del Código Civil, así como también las de los artículos 899 y 900 del Código de Comercio. Según lo establecen el artículo 1741 del Código Civil y el No. 2 del artículo 899 del Código de Comercio, hay nulidad absoluta en todo contrato que tenga objeto o causa ilícitos. Luego, si se entiende que la causa es (…) [el motivo que induce a la celebración del acto o contrato, que la causa ilícita es aquella contraria a la moral, las buenas costumbres, el orden público y en general la prohibida por la ley – art. 1524] y que la desviación o abuso de poder se configura cuando un funcionario público celebra un contrato con fines diversos a los previstos en la ley, debe entenderse también que la desviación o abuso de poder igualmente se encuadra en la causal de nulidad absoluta del contrato por causa ilícita prevista en el derecho común. (…) [T]eniendo en cuenta que los contratos que dieron lugar al presente litigio se celebraron uno el (…) y el otro el (…), la nulidad absoluta de la que estos adolecen no se ha saneado por prescripción extraordinaria.

INSTITUCIÓN EDUCATIVA / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / CONTRATACIÓN ESTATAL / OFERTA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / PRINCIPIO DE IGUALDAD / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / FINALIDAD DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATO ESTATAL / ENTIDAD PÚBLICA / CONTRATISTA / PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO PRIVADO / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / DESVIACIÓN DE PODER / CONFIGURACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / DEMOSTRACIÓN DE LA DESVIACIÓN DE PODER / PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL/ DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD ABSOLUTA / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL

La Sala precisa enfatizar (…) que las instituciones educativas oficiales no están exentas de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), por el contrario, es obligatoria su sujeción en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993. En el caso objeto de Litis, es relevante precisar que se trata de unos contratos estatales, teniendo en cuenta que la entidad contratante es de naturaleza pública que  requería la prestación del servicio de capacitación en el área de sistemas, extrañando en el acervo probatorio documento que demuestre que previamente a dicha contratación se realizó justificación de la necesidad y conveniencia de la misma, que se realizaron los estudios previos mediante invitación pública a presentar ofertas que permitiera una comparación de ofrecimientos para determinar el más favorable a los intereses de la entidad contratante, conducta esta, que desconoce abiertamente el principio de transparencia, igualdad y el deber de selección objetiva cuya observancia de manera reiterada y categórica exigen los artículos 23, 24 y 29 de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, no debe perderse de vista que la función administrativa (…) [S]e encuentra al servicio de los intereses generales, entonces, la actividad de la administración pública debe dirigirse o encaminarse a cumplir los fines del Estado, dicho de otra manera, es que los servidores públicos cuando celebren contratos deben buscar que las entidades públicas cumplan sus fines para que de esta forma se concrete el principio de prevalencia del interés general, situación que no se vislumbra que se haya cumplido en el asunto concreto. En efecto, las probanzas allegadas enseñan que para contratar la prestación del servicio de capacitación en el área de informática para todos los grados de la educación básica (6 a 9), y educación medio vocacional (10 y 11), la demandada no elaboró como lo preceptúa el Estatuto General de Contratación Pública, unos estudios previos que establecieran la necesidad y conveniencia de la contratación. Así mismo, no se encontró en el material probatorio un pliego de condiciones en el que se señalaran las reglas justas, claras y completas para selección del contratista, con factores a evaluar frente al cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo y precio como lo ordena la ley y que permitieran la comparación objetiva y la favorabilidad de la contratación para la entidad mediante satisfacción de los intereses generales, lo cual demuestra una destatención (sic) al principio de planeación. Por el contario (sic), lo que se evidencia por parte de esta Sala es que se violó el deber de selección objetiva en dicha contratación, debido a que el ente educativo procedió a suscribir de forma directa con el demandante, los dos contratos reiterados en líneas precedentes, esto sin realizar estudios previos, comparación objetiva y ningún trámite de publicidad que garantizara la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección. En consecuencia, el proceder de la institución educativa demandada favoreció únicamente los intereses del establecimiento de comercio privado que suscribió estos contratos, violando flagrantemente los preceptos constitucionales y legales sobre esta materia. Tan es así, que de las pruebas arrimadas al proceso se constató que inicialmente la capacitación a los alumnos del Colegio (…) era dada en las instalaciones del Centro de Estudios (…) y luego se tuvo que trasladar esta capacitación al colegio (…) Se colige de lo expuesto, que la Administración no escogió la oferta más favorable a los intereses de la Institución Educativa puesto que no hizo ningún análisis previo donde se pudiera determinar que la propuesta del contratista era la mejor y más favorable para el cumplimiento de sus intereses como establece el deber de selección objetiva. Esta Sala de Subsección no tiene duda en afirmar que la demandada desconoció las reglas de la contratación estatal, puesto que se vulneraron los principios de transparencia y selección objetiva. Pues bien, a partir de las probanzas allegadas, para la Sala se encuentra más que acreditado que en la celebración de los contratos: (…) suscritos (…) dieron lugar al presente litigio, la demandada desconoció las reglas de la contratación estatal, puesto que vulneró los principios de transparencia y selección objetiva, siendo necesario entonces declarar la nulidad absoluta de los contratos (…) con fundamento en lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. La violación del deber de selección objetiva determina en este asunto la nulidad absoluta de los contratos: Fortalecimiento Educación Básica (…) y el Centro de Estudios (…) suscritos (…) ya que se configura un abuso o desviación de poder, nulidad esta que no puede ser saneada por ratificación de las partes, el término de prescripción extraordinaria no ha logrado sanearla y puede ser decretada oficiosamente si aparece plenamente demostrada y están presentes en el proceso todas las partes que concurrieron a su celebración, tal como ocurre en este caso. Por consiguiente, es consecuencia obligada decretar la nulidad absoluta de los (…) contratos, y a su vez la nulidad de las Resoluciones (…) por cuanto el fundamento de la terminación unilateral de dichos negocios por parte del Representante Legal de la entidad, correspondía a la causal del numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 (…) y no bajo la causal 2º como lo sustentaron los actos administrativos demandados.

RESTITUCIONES MUTUAS / NEGACIÓN DE RESTITUCIONES MUTUAS/ PRUEBA DE RESTITUCIONES MUTUAS / IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIONES MUTUAS / CONCEPTO DE RESTITUCIONES MUTUAS / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / COSA JUZGADA / CONTRATISTA / CARGA DE LA PRUEBA / CARGAS PROCESALES / ENTIDAD ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES

[E]n consideración a lo dicho es menester para la Sala referirse a las restituciones mutuas de conformidad con lo señalado en el artículo 1746 del Código Civil que establece que la nulidad del contrato declarada mediante sentencia tiene la fuerza de cosa juzgada que (…) [da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o la causa ilícita]. Conforme con lo anterior, la Sala encuentra probado del acervo probatorio que mediante oficio de fecha (…) la Revisora Fiscal de la Institución Educativa (…) presentó informe de los recaudos realizados entre el año (…) y el año (…) por capacitación en el área de informática para todos los grados de la educación básica (6 a 9) y educación media vocacional (10 y 11), en virtud del convenio de administración y de cooperación académica celebrado entre la Institución Educativa (…) y el Centro de Estudios (…) determinando que el (…) recibió los dineros recaudados por la prestación del servicio hasta el año lectivo (…) de acuerdo con los soportes contables. (…) De otra parte, frente a la restitución del mobiliario de sistemas ordenado por el Tribunal al demandado, esta Sala considera que teniendo en cuenta que para que se produzca dicho reconocimiento, no basta con la mera afirmación del contratista sino que debe haberse probado que la entidad estatal se benefició mediante la entrega efectiva de los bienes por parte del demandante, probanza inexistente en el proceso.