Consejo de Estado. Concepto. Subsanabilidad. Requisitos para contratar. Subsanabilidad de la constitución de póliza de cumplimiento (2008)
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA. Fecha: 06/11/2008. Radicación: 11001030600020080007900. CE 1927 2008. Actor: MINISTERIO DE COMUNICACIONES. Referencia: Posibilidad de subsanar el requisito de constitución de póliza de cumplimiento de oferta en licitación pública.
CONTRATACION ESTATAL – Concesión del servicio de radio comercial
La señora Ministra de Comunicaciones, doctora María del Rosario Guerra de la Espriella, formula consulta a la Sala sobre “la subsanabilidad del requisito de constitución de póliza de cumplimiento de oferta, en licitación 01 de 2008 para la adjudicación de concesiones del servicio de Radio Comercial.” Menciona como antecedente que “por medio de la Licitación Pública No. 01 de 2008, el Ministerio de Comunicaciones abrió el proceso de contratación para otorgar mediante licencia la concesión para prestar el servicio de radio difusión sonora de naturaleza comercial en amplitud modulada (A.M.) y en frecuencia modulada (F.M.), en gestión indirecta comercial, de cubrimiento zonal o zonal restringido, para 59 municipios”.
REQUISITOS PARA CONTRATAR – Subsanables
Los requisitos no necesarios para la comparación de las propuestas o que no constituyan los factores de escogencia, son subsanables en condiciones de transparencia e igualdad para todos los participantes. La Ley 1150 de 2007 y las normas reglamentarias aclaran la forma de entender los procesos contractuales, puesto que, al darle fundamento legal al saneamiento de los factores que no influyen en la comparación de las propuestas, sitúa el derecho del interesado a ser escogido para celebrar el contrato en el hecho de tener la mejor propuesta para el Estado y no simplemente en el haber cumplido con las formalidades inherentes al proceso de selección. El Decreto 2474 de 2008 establece un límite a la subsanabilidad, puesto que en cualquier caso debe referirse o recaer sobre circunstancias ocurridas antes del cierre del respectivo proceso, esto es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas. De esta manera, quien se presenta al proceso de selección debe cumplir para la fecha en que “se cierra el proceso” con los requisitos que se requieren para presentar la oferta, de manera que es sobre ellos y no sobre otros que se cumplan con posterioridad, sobre los que recae la posibilidad de saneamiento.
POLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA – Naturaleza jurídica; requisito insubsanable / CONTRATO ESTATAL – Garantías
La póliza de garantía de seriedad de la oferta tiene por objeto que se mantengan los ofrecimientos hechos en la propuesta y que, por tanto, los oferentes no puedan retractarse de la misma. En consecuencia, para participar en los procesos de contratación con el Estado, es necesario que la propuesta esté acompañada de la póliza que garantiza la seriedad de esa intención contractual, sin perjuicio de que dicha póliza sólo pueda hacerse efectiva al momento de requerir al adjudicatario para que suscriba el contrato y éste no cumpla. La garantía de seriedad de la oferta, es considerada en el derecho público como una sanción y no como una indemnización de perjuicios. Así, en caso de que la entidad sufra perjuicios, puede pedir, además, la respectiva indemnización. La ley no permite la presentación de ofertas sin la póliza que garantice su cumplimiento, pues es clara la decisión del legislador de que la misma constituya un requisito indispensable y no puramente formal ni voluntario, habida cuenta de los costos en tiempo y en recursos para la Administración -por ende para el interés general que ella representa- y para los demás participantes, si el proceso de contratación resulta fallido por el incumplimiento de personas que no tendrían un interés real en contratar y no asumirían mayores consecuencias al retirar sus ofrecimientos.
La ley ha previsto oportunidades de discusión de los pliegos de condiciones y demás documentos precontractuales por parte de los interesados, lo cual optimiza su contenido y permite que los proponentes tengan claras desde el inicio las condiciones del proceso de selección y del futuro contrato. A la entidad estatal le corresponde analizar en las oportunidades previstas en la ley y en el pliego de condiciones, si las observaciones que se presentan en tiempo por los interesados son razonables, objetivas, acertadas y verificables, etc., para evitar que las exigencias del pliego sean requisitos imposibles, se conviertan en barreras para la participación o constituyan criterios de exclusión o discriminación dentro del proceso contractual.
