Concepto CCE. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL. Procedencia. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concepto. Principio de legalidad. Interpretación restrictiva. DIRECTIVA PRESIDENCIAL 08 2022. CIRCULAR CONJUNTA 01 2023 (2023)

C 004 2023

“El contenido del numeral 5 de la Circular Conjunta No. 1 de 2023 no tiene otro fin que dar a conocer a las Entidades Estatales una recomendación con el exclusivo fin de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación de los mismos, pero no comprende una decisión impositiva, de carácter general, por el contrario, fija una serie de lineamientos para articular e interpretar armónicamente  las normas de contratación estatal y las disposiciones contenidas en la Circular Conjunta No. 100-005-2022, con el fin de que las Entidades Estatales, en el marco de su autonomía y voluntad de las partes, sepan que si la invitación para planear su contratación por contratos prestación de servicios por un plazo máximo de cuatro (4) meses no fuese posible, tal situación no limita en caso de que la necesidad que originó la contratación persista, y en estricta sujeción al marco jurídico aplicable y con observancia de la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, puedan celebrar nuevos contratos o suscribir los modificaciones que a lugar procedan, esto es, cuando con ellos se pretenda garantizar el interés público. Esto siempre que la entidad haya constatado que la causa de la modificación es real y cuando la modificación encuentra sustento en previsiones establecidas por el legislador, sin que por ello se entienda afectado el principio de planeación de las Entidades Estatales.

«5. […] ¿tal prioridad no iría en contra de lo establecido en el numeral 3 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y del artículo 2.2.5.3.5 del Decreto 1083 de 2015? [lo anterior con énfasis sobre lo dispuesto en el numeral 8 de la Circular conjunta sobre dar prioridad a las personas naturales que vienen desarrollando actividades de manera satisfactoria en el marco de contratos de prestación de servicios para la provisión de plantas temporales] […]»

En relación con este aspecto, en primer lugar, es importante mencionar que esta Agencia tiene competencia únicamente para analizar la justificación normativa de políticas públicas y/o herramientas orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública, por lo que el analizar normas sobre la provisión de empleos temporales se encuentra por fuera de dicha competencia. Sin embargo, al suscribir la Circular Conjunta 01 de 2023 conjuntamente con el Departamento Administrativo de la Función Pública se conocen los argumentos expuestos por dicha dependencia, cuyo sentido de establecer prioridad para las personas naturales que vienen desarrollando actividades de manera satisfactoria para la provisión de empleos temporales es subsidiaria y en ningún momento sustituye al orden de prioridad para la provisión de estos empleos temporales contemplado en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, por el contrario se contempla como criterio adicional, de conformidad con lo resuelto en las sentencias C-614 de 2009 y C-171 de 2012 proferidas por la Corte Constitucional.

«7. ¿Tal lineamiento no se instituye en una restricción para contratar adicional a las registradas en la normatividad en materia de contratación pública? ¿Además, en armonía con lo expresado por el H. Consejo de Estado en Sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, ¿la restricción precitada no se constituiría en una forma de erigir una manifestación de subordinación al obligar al contratista a prestar sus servicios exclusivamente a solo una entidad? Tal previsión, igualmente, ¿no conculcaría los postulados del principio de igualdad? [Lo anterior, sobre el numeral 7 de la Circular Conjunta sobre que <<las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional no podrán justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión cuando se pretenda contratar a personas naturales que ya tienen otros contratos de esta naturaleza con otras entidades públicas>>] […]»

Conforme a lo expuesto, el presidente de la República publicó la Directiva No. 08 de 2017 mediante la cual se establecen «directrices de austeridad hacia un gasto público eficiente», dirigida para las «Entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional» y establece varias medidas para lograr la finalidad señalada anteriormente. En concreto, dentro de las medidas previstas para la contratación estatal, la Directiva consagra que «Las entidades públicas no podrán justificar la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión por insuficiencia de personal de planta para evacuar el respectivo trabajo, si tales contratos serán suscritos con personas naturales que ya tienen otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas, lo cual verificarán previamente en la plataforma del SECOP. Tampoco si en sus plantas de personal hay cargos en vacancia definitiva por más de 6 meses. Cada representante legal verificará que la entidad que representa cumpla con lo establecido en esta directiva en relación con este tipo de contratos».

En ese sentido, la limitación de que trata el penúltimo inciso del numeral 1.1 de la Directiva Presidencial 08 de 2022 se refiere a la categoría de «contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión», excluyendo a las demás tipologías del contrato de prestación de servicios, es decir, los profesionales y los de ejecución de trabajos artísticos. Así lo reitera el numeral 7 de la Circular Conjunta 01 del 5 de enero de 2023, al indicar que la celebración de contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión no podrá justificarse por las Entidades Estatales de la rama ejecutiva del orden nacional, cuando estas pretendan contratar a personas naturales que ya cuentan con otros contratos de prestación de servicios con otras entidades públicas.

Por otra parte, debe acotarse que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde al propósito de asegurar que la actividad de adquisición y provisión de bienes y servicios por parte de las Entidades Estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Este régimen, al contener restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley y su interpretación debe ser restrictiva. De admitirse una interpretación extensiva, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, adquiriendo un cariz subjetivo, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En virtud de lo expuesto, la Directiva Presidencial 08 de 2022 y la Circular Conjunta 01 de 2023 no pueden ser interpretadas como una integración de nuevas causales al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la contratación estatal, por cuanto, como se explicó, dicho régimen tiene su origen en la prerrogativa legislativa y es taxativo, y tanto la Directiva como la Circular contienen lineamientos y directrices en relación con la celebración de contratos de prestación de servicios, dentro del marco de la austeridad del gasto público propuesta por el Gobierno Nacional, que no pueden ser equiparados a una ley de la República”.