Concepto CCE. ACUERDOS DE NIVELES DEL SERVICIO. ANS. Concepto. Naturaleza. Atipicidad. Autonomía de la voluntad. Sanciones. Procedimiento. Debido proceso. ASOCIACIONES PUBLICO PRIVADAS. Deducciones y/o Descuentos. Aplicación de los ANS o SLA en la contratación estatal (2023)

“… puede considerarse que los ANS son acuerdos accesorios, innominados, onerosos y conmutativos, porque; i) accesorios: su objeto es la regulación del cumplimiento de un servicio como derivado de un negocio principal; ii) Innominado: dado que no se encuentra previsto expresamente en nuestra legislación y, debido a sus particulares características, tampoco existe un contrato análogo al cual recurrir para su interpretación; iii) Oneroso: dado a que su pacto comúnmente busca ambas partes obtengan ventajas con un correlativo sacrificio ;y, iv) Conmutativo: existencia de ventajas y sacrificios correlativos entre las partes”.

C 034 2023

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“Los acuerdos de niveles de servicio –ANS–, también conocidos como Service Level Agreements –SLA– en inglés, son contratos o acuerdos que se establecen para definir los niveles de calidad y desempeño del servicio que una de las partes se compromete a ofrecer a la otra, y a la vez, es considerado en la doctrina internacional como acuerdos que permiten regular el «incumplimiento tolerado» de algunas obligaciones asumidas por una de las partes en la prestación de un servicio.

Comúnmente las ANS se pactan en la prestación de servicios complejos los cuales por su contenido técnico exigen que todos los aspectos relevantes del servicio sean incluidos sobre la base de un acuerdo, que permitan ser ajustados a cualquier clase de negocio, independientemente de la naturaleza del mismo y, por lo tanto, del servicio contratado (…)”.

“De conformidad con lo expuesto en este concepto, es claro que en virtud del segundo inciso del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, las entidades pueden acordar con el contratista incluir estipulaciones que propendan por el cumplimiento efectivo del objeto contractual, como lo son los ANS como estándares o niveles de calidad y/o servicio. Ahora bien, su aplicabilidad y procedimiento dependerá del contenido de las obligaciones que en los ANS se incorpore por las partes, pues si en estos se incorporan obligaciones alternativas de estándares de calidad o niveles de rendimiento específicos estrechamente relacionados con la retribución o contraprestación económica pactada por las partes, sin que necesariamente sean asumidas como incumplimientos que lleven a la rescisión o resolución del contrato, no es necesario que la Entidad Estatal utilice el procedimiento sancionatorio establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

En ese orden de ideas, si los descuentos automáticos están contemplados en el contrato como una forma de compensación procedente en virtud de un cumplimiento alternativo, entonces se aplicarían automáticamente en función del nivel de servicio no cumplido, sin necesidad de un procedimiento sancionatorio previo.  Por el contrario, como se expuso en el Concepto C-866 del 20 de diciembre de 2022, si los ANS pactados en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tienen el carácter sancionatorio en el contrato que prevé la declaración de multas o incumplimientos, su aplicación debe estar precedida por la garantía del debido proceso, que corresponde al del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011”.