Utilidad del contratista – Contratación en Línea

Consejo de Estado. NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL. INFORMACIÓN QUE NO CORRESPONDE A LA REALIDAD. DEBER DE LEALTAD DE LA INFORMACIÓN. Se defraudó la confianza de cara al proceso de selección. REQUISITOS HABILITANTES Y PUNTUABLES. EXPERIENCIA GENERAL Y ESPECÍFICA. Irregularidades advertidas en las certificaciones de experiencia del director del proyecto y del ingeniero residente del consorcio adjudicatario. Las irregularidades advertidas en las certificaciones de experiencia del consorcio adjudicatario están probadas y configuran la causal de rechazo de la propuesta, por tratarse de inconsistencias graves entre la información aportada y lo verificado por la entidad. CÓMPUTO DE LA EXPERIENCIA. DEBÍA CONTARSE DESDE EL INICIO DEL CONTRATO Y NO DESDE LA ETAPA PRECONTRACTUAL. La Sala comparte el entendimiento del juez de primera instancia de que se computara el tiempo desde la iniciación del contrato, en consideración a la naturaleza pública de la entidad, como el acta de iniciación del contrato, esta fecha debió incorporarse como inicio de la experiencia específica y no el tiempo precontractual en el que estuvo vinculado el profesional en comento. MEJOR PROPUESTA. UTILIDAD. CLÁUSULA AIU. Ausencia de la discriminación en la propuesta de la utilidad. La Sala aplicará el criterio jurisprudencial, según el cual, cuando no existe prueba suficiente para determinar la utilidad neta efectivamente esperada, procede reconocerla con fundamento en las reglas de la experiencia una utilidad equivalente al cinco por ciento (5%) del valor de la propuesta en comparación con el presupuesto oficial. Dicho porcentaje ha sido considerado por la jurisprudencia como un parámetro equitativo y razonable para indemnizar el lucro cesante derivado de la privación ilegal de la adjudicación (2026)

La Sala comparte el entendimiento del juez de primera instancia de que se computara el tiempo desde la iniciación del contrato, en consideración a la naturaleza pública de la entidad, como el acta de iniciación del contrato, esta fecha debió incorporarse como inicio de la experiencia específica y no el tiempo precontractual en el que estuvo vinculado el profesional en comento.

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Consejo de Estado. RÉGIMEN ESPECIAL. RÉGIMEN PRIVADO. ¿En los contratos regidos por el derecho privado una entidad estatal puede pactar y ejercer la facultad de terminar y liquidar unilateralmente el contrato, o esa decisión corresponde al juez del contrato? FACULTADES UNILATERALES EN CONTRATOS EXCEPTUADOS DEL EGCAP: las partes pueden pactar facultades unilaterales sin que estas constituyan prerrogativas públicas. Su ejercicio está sujeto a los supuestos expresamente convenidos y, por tanto, su utilización por fuera de las causales pactadas constituye incumplimiento contractual. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO. Su naturaleza depende de la fuente que la habilita: puede constituir una cláusula excepcional de origen legal o una facultad unilateral de origen convencional. NULIDAD DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La entidad con régimen especial NO la ejerció conforme al pacto de las partes, no se sustentó en una causal prevista en el clausulado. LIQUIDACIÓN UNILATERAL. No es una de las potestades excepcionales de terminación, modificación e interpretación unilaterales, caducidad, sometimiento a leyes nacionales y reversión, previstas expresamente en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. EL CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES. Conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato es ley para las partes, y esa fuerza vinculante obliga también a quien se reservó la facultad a ejercerla dentro de los supuestos convenidos. Una terminación apoyada en un motivo ajeno al catálogo pactado no constituye ejercicio de la facultad, sino un incumplimiento de lo acordado. UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR. La determinación constituyó un incumplimiento de la entidad. Se reconoce la indemnización de los perjuicios correspondientes a la utilidad dejada de percibir (2026)

““El análisis comparativo entre las causales previstas en la cláusula 27 del contrato y los fundamentos expuestos por XXX para terminar anticipadamente el negocio jurídico evidencia que la entidad ejerció una facultad convencional al margen de los supuestos que las partes habían definido para habilitar su ejercicio. Esa circunstancia basta para concluir que la terminación no constituyó un ejercicio legítimo de la facultad pactada, sino un incumplimiento del contrato”.”

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Consejo de Estado. ACTO DE ADJUDICACIÓN. Declara la nulidad del acto de adjudicación de licitación por falsa motivación. Condena utilidad que esperaba obtener del contrato. Declara la nulidad del contrato. La entidad pública NO sustentó debidamente que el demandante ofertó precios artificialmente bajos, por tanto, no podía rechazar su oferta. RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO/DELEGADA CONTRACTUAL Y DIRECTORA DEL TRÁMITE CORRESPONDIENTE A LA LICITACIÓN PÚBLICA. Se modificó la causal de imputación. Condena a la secretaria de Suministros y Servicios del Distrito, llamada en garantía, a reembolsar a favor del Distrito de Medellín el 45% del valor que esta entidad deba reconocer y pagar al Consorcio por concepto del restablecimiento del derecho. RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO QUE ELABORÓ INFORME TÉCNICO. Aun cuando dicho documento (el informe) presentaba inconsistencias metodológicas debidamente acreditadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tales deficiencias no pueden extrapolarse al plano de la responsabilidad subjetiva del llamado en garantía, en tanto, su elaboración se enmarcó en la órbita de sus funciones. PROCESO DISCIPLINARIO Y EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA POR RESPONSABILIDAD CIVIL EN PROCESOS CONTRACTUALES. Diferencia. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. Deber de los contratistas de responder frente a la administración cuando formularan propuestas que establecieran condiciones económicas o contractuales artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación. PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO. Es aquel que resulta ficticio, falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además que no tiene fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, se trata entonces de un valor que no permite el cumplimiento material de las obligaciones derivadas de la oferta. PRECIO BAJO EN UNA OFERTA ECONÓMICA. No resulta equiparable con el artificialmente bajo, en la medida que, cuando se encuentra debidamente sustentado, debe considerarse como una manifestación de competitividad en el mercado, lo cual no transgrede los principios que rigen la contratación estatal. RECOMENDACIÓN DEL COMITÉ DE EVALUACIÓN. No resulta vinculante para el representante legal o su delegado, sin embargo, al apartarse de ella, se debe justificar el fundamento de la decisión. INFORME TÉCNICO ORDENADO POR LA ENTIDAD ANTERIOR A LA ADJUDICACIÓN PARA EVALUAR LA SUPUESTA OFERTA CON PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS. Los parámetros empleados en el informe técnico como referentes no compartieron variables homogéneas ni reflejaron condiciones equiparables frente a las dispuestas en el proceso de selección adelantado por el Distrito. LOS TÉRMINOS CONCEDIDOS AL CONSORCIO DEMANDANTE PARA ATENDER LOS REQUERIMIENTOS FORMULADOS A LA PRESUNTA CONFIGURACIÓN DE PRECIOS ARTIFICIALMENTE BAJOS. La entidad debía otorgar un plazo razonable y suficiente. RESTITUCIONES MUTUAS. DEVOLUCIÓN DE LAS SUMAS POR CONCEPTO DE UTILIDAD RECIBIDAS POR EL CONSORCIO ADJUDICATARIO. El a quo no debió ordenar la devolución de la utilidad. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN. Consiste en la posibilidad de que la entidad pública demandada traiga a juicio a sus servidores o exservidores públicos, por cuya conducta dolosa o gravemente culposa esta sea condenada a indemnizar perjuicios a terceros, con el propósito de que, dentro del mismo proceso judicial, se establezca si surge para ellos la obligación de reembolsar total o parcialmente el monto de la suma pagada por la administración. GUÍA DE COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. Los métodos de comparación previstos en la guía de CCE son criterios de naturaleza orientadora que deben ser aplicados de manera contextualizada (2026)

“… se colige que la entidad no contaba con un sustento sólido para apartarse de la recomendación de adjudicar el proceso de selección al consorcio Génesis emitida por parte del comité técnico de evaluación del proceso licitatorio, pues como quedó acreditado, el informe que le sirvió de soporte para arribar al rechazo de la propuesta del accionante estuvo inmerso en falencias técnicas. Queda demostrado para la Sala que tal como lo determinó el a quo la propuesta del consorcio Génesis se encontraba en primer orden de elegibilidad conforme a la evaluación realizada por el comité y además se hallaba ajustada a las condiciones del mercado y no se encontraba inmerso en un precio artificialmente bajo”.

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Concepto CGR. VALOR DEL CONTRATO ESTATAL. Elementos. CLÁUSULA AIU. Imprevistos y Utilidad. Porcentaje máximo permitido. Prueba de imprevistos. Rendición de cuentas del contratista. IMPREVISTOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Obligación del contratista de demostrar la causación de los imprevistos. El componente de Imprevistos, si debe ser demostrado, puesto que, la apropiación del mismo, sin justificación técnica, fáctica o contractual, iría en contra de los principios de buena fe y equidad en la contratación estatal, así como del ordenamiento jurídico vigente. UTILIDAD EN LOS CONTRATOS ESTATALES. POSICIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. ¿Debe un contratista rendir cuentas y demostrar los recursos que se utilizaron por concepto del AIU pactado en el contrato, para obtener su pago? (2025)

“En lo referente a la obligación del contratista de demostrar la causación de los imprevistos, para solicitar su reconocimiento y pago, este órgano de control fiscal, si bien actualmente tiene como posición institucional la libertad de la entidad para pactar en cada caso concreto, si el contratista debe o no rendir cuenta de la causación de los imprevistos, se encuentra a su vez trabajando en una nueva postura institucional de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, que busca establecer que, al ser independiente y cumplir una función diferente, el componente de Imprevistos, si debe ser demostrado, puesto que, la apropiación del mismo, sin justificación técnica, fáctica o contractual, iría en contra de los principios de buena fe y equidad en la contratación estatal, así como del ordenamiento jurídico vigente.”

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Concepto CGR. IMPREVISTO. CLÁUSULA AIU. Imprevistos y Utilidad. Porcentaje máximo permitido. Prueba de imprevistos. Concepto AIU. Posición de la Contraloría General de la República. Imprevistos en los contratos estatales. Utilidad en los contratos estatales (2025)

“En lo referente a la obligación del contratista de demostrar la causación de los imprevistos, para solicitar su reconocimiento y pago, este órgano de control fiscal se encuentra trabajando en una nueva postura institucional de acuerdo con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, que busca establecer que, al ser independiente y cumplir una función diferente, el componente de Imprevistos sí debe ser demostrado, puesto que la apropiación del mismo, sin justificación técnica, táctica o contractual, iría en contra de los principios de buena fe y equidad en la contratación estatal, así como del ordenamiento jurídico vigente.”

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Concepto CGR. UTILIDAD DEL CONTRATISTA. CLÁUSULA AIU. Utilidad razonable del contratista. Concepto de AIU. Utilidad en tos contratos estatales – Pronunciamiento del Consejo de Estado (2025)

En los contratos estatales, la determinación del precio lleva implícito tanto el cálculo de los costos de producción como el margen de utilidad esperado por el proponente, siendo de su resorte y liberalidad determinar este último, incluso al punto de renunciar al mismo, como puede observarse en la práctica, por lo tanto, la utilidad no es un elemento de la esencia del contrato.

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Consejo de Estado. Empresa Social del Estado (ESE). Régimen privado. Incumplimiento por mora en el pago de prestaciones acordadas. Incumplimiento por no asegurar la disponibilidad presupuestal. Aplicación de Intereses moratorios del Código de Comercio. Los intereses comerciales a diferencia de los civiles, son excluyentes con la actualización o indexación. Lucro cesante. Daño emergente. Utilidad dejada de percibir por terminación unilateral anticipada (2022)

“… la entidad demandada no puede escudarse y eximirse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, contraídas bajo el contrato principal, con fundamento en la falta de un documento o de un requisito contractual, como la apropiación presupuestal y la celebración de contratos accesorios, que dependían de ella y que, pese a los requerimientos del contratista, decidió no atender”. “… la indexación solicitada por el demandante sobre las sumas adeudadas será negada en la medida que los intereses comerciales a reconocer, a diferencia de los civiles, son excluyentes con la actualización o indexación pues por su naturaleza, contienen un componente inflacionario que excluye la posibilidad adicional de actualizar o traer a valor presente el capital debido…”

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Consejo de Estado. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA. Equilibrio contractual. Contrato a precios unitarios. Disminución del objeto contractual. SALVEDADES. Ausencia no releva al juez del estudio de fondo de las pretensiones. Circunstancias imprevistas y sobrevenidas. MAYOR PERMANENCIA EN OBRA. Sobrecostos. Modificación del contrato. Adición del contrato. Requisitos para afectar el presupuesto. MAYORES CANTIDADES DE OBRA. Suscripción del acta debe estar respaldada por un CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. SUSPENSIÓN Y PRÓRROGA DEL CONTRATO. Alcance e intención de las partes, principio de buena fe. Prórroga del contrato por ÉPOCA DECEMBRINA. OBJETO CONTRACTUAL. Reducción del objeto contractual y la consecuente afectación de la utilidad esperada por el contratista. Contrato a precios unitarios. Ejecución de contratos en diciembre (2022)

“… la suspensión fue el mecanismo adoptado de consuno por las partes para el logro de la finalidad presupuestal anotada y en el que ambas estuvieron comprometidas en sus propósitos y fines. Ni siquiera en perspectiva de la lógica llana sería razonable suscribir un acta de mayores cantidades sin respaldo en un CDP para que, al mismo tiempo la entidad se colocara, por tal hecho, en situación de incumplimiento, y el contratista en estado de afectación, asumiendo ingenuamente mayores costos por tal suspensión”. Prórroga del contrato por ÉPOCA DECEMBRINA. No se alteró el avance del objeto convenido. No se ACREDITARON gastos anormales a los pactados en el contrato.

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