¿En los contratos estatales cuyo objeto es la prestación de servicios integrales de BPO, Contact Center u Operación de Líneas de Atención, la remuneración debe configurarse como un precio global por la prestación continua e integral del servicio —basado en niveles de disponibilidad y acuerdos de nivel de servicio (ANS)— o puede entenderse como una contratación de suministro de personal/horas hombre?; ii) ¿resulta procedente que la entidad contratante efectúe descuentos o glosas en la facturación mensual por novedades temporales del personal del prestador (licencias, incapacidades, permisos o sanciones), aun cuando se garantice la continuidad operativa y el cumplimiento de los indicadores de servicio mediante esquemas internos de contingencia?; iii) ¿Cuál es la naturaleza jurídica y el marco normativo aplicable a los contratos de prestación de servicios integrales de BPO, Contact Center u operación de líneas de atención, incluyendo sus elementos esenciales, características tipológicas y régimen de contratación pública?; iv) ¿Cómo debe armonizarse la autonomía administrativa y técnica de las entidades ejecutoras en contratos interadministrativos con la supervisión de la entidad contratante, especialmente respecto al manejo del recurso humano?; v) ¿En la ejecución de contratos estatales, los hallazgos u observaciones de los órganos de control fiscal —como la Contraloría— tienen fuerza vinculante suficiente para facultar a la entidad contratante a suspender pagos, modificar la forma de pago pactada o efectuar descuentos en la facturación, o deben respetarse estrictamente las reglas contractuales iniciales, los procedimientos de solución de controversias y los principios de tipicidad y autonomía de la voluntad?; vi) ¿En qué medida la aplicación de descuentos retributivos sobre la tarifa global de servicios BPO por novedades de personal, la adopción retroactiva de criterios de supervisión y la implementación de mecanismos transitorios de pago afectan el equilibrio económico del contrato estatal y la vigencia de los principios de buena fe, seguridad jurídica y continuidad en la prestación de servicios públicos esenciales?
“… aun cuando los términos de referencia, en efecto, exigían que las ofertas presentaran, tanto el valor total, como el detalle de los ítems que lo conformaban (numeral 3.4.), lo cierto es que el objeto de comparación y, en consecuencia, de asignación de puntaje dentro de la evaluación de las propuestas, era únicamente el relativo al valor total. La discriminación de los costos que lo componían, incluida la dedicación del personal -que hacía parte del costo directo de personal- no era un criterio que sirviera de sustento para el rechazo de las ofertas, de conformidad con el numeral 4.6 de los términos y el artículo 25.15 de la Ley 80 de 1993.”
Las modalidades de selección aplicables a la contratación de servicios de vigilancia y seguridad privada son: (i) la licitación pública, como regla general y modalidad recomendada por esta Agencia por ser la que brinda más garantías para la selección objetiva a partir de factores distintos del precio; (ii) la selección abreviada de menor cuantía, cuando el valor del contrato se ubique dentro del rango de menor cuantía de la respectiva entidad; y (iii) la contratación directa mediante contratos interadministrativos, cuando ambas partes sean entidades estatales. La Ley 1150 de 2007 no establece prohibición alguna para contratar estos servicios mediante las modalidades de selección allí previstas; lo que esta Agencia ha precisado es que no todas las modalidades resultan funcionalmente adecuadas para garantizar la selección objetiva, como se explica en la respuesta al PJ-2.
las entidades exceptuadas, para cumplir con el deber de publicidad que les asiste podrán elegir cualquiera de las siguientes opciones: 1. Firmar el contrato electrónicamente, es decir, realizar un uso transaccional de la plataforma. 2. Firmar el contrato en físico y publicar los documentos de ejecución en la etapa precontractual del SECOP II, es decir, realizar un uso publicitario de la plataforma. En el primer caso, si la entidad opta por hacer uso de la plataforma de manera transaccional (firmando el contrato electrónicamente), deberá utilizar el módulo de “Contratación Régimen Especial”, estructurar el proceso de contratación, generar el contrato electrónico y realizar la gestión contractual en línea a través de la plataforma. En este caso, no será posible firmar el contrato de forma manuscrita y posteriormente cargarlo. Por lo cual, a efectos de determinar la fecha exacta en que se suscribió el contrato, a efectos de la aplicación de la restricción de la Ley de Garantías Electorales se aplicará lo explicado anteriormente.
“… Ese valor, tratándose de administración delegada, no se agota en los honorarios o comisión del administrador, sino que comprende también los recursos públicos entregados para su administración y ejecución. Como lo reitera la jurisprudencia recogida en este concepto, el contratista “recibe como valor del contrato los recursos de inversión o entregados en administración y los honorarios”, de manera que ambos componentes conforman la magnitud del negocio y, por consiguiente, la base sobre la cual se establece la modalidad de selección. La mínima cuantía, procedente conforme al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 cuando el valor a contratar no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, solo resulta viable si ese valor total no supera dicho tope, aun cuando los honorarios, considerados aisladamente, no lo hagan.”
En relación con los contratos cuyo valor es determinable, debe revisar su objeto, lo cual impide la existencia de un procedimiento de selección exclusivo o predeterminado. Por ello, no es procedente establecer un criterio uniforme que obligue a utilizar siempre la misma modalidad de selección. La entidad, en ejercicio del principio de planeación, debe analizar el objeto, las condiciones del mercado, la urgencia y la disponibilidad presupuestal para determinar si procede la licitación pública, concurso de méritos o incluso la contratación directa cuando se configure una causal legal, como ocurre con los contratos interadministrativos, conforme al artículo 2.4. literal c de la Ley 1150 de 2007 que contempla la posibilidad de celebrar contratos interadministrativos de manera directa, siempre que las obligaciones tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora, salvo las restricciones expresamente señaladas por la norma.
“De esa manera, se concluye que se desconocieron las reglas de tramitación y celebración contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues se contrató de manera directa con una organización internacional, pese a que por expresa prohibición legal y jurisprudencial ello no era posible. Según se ha visto, para que el trámite pudiera considerarse ajustado a derecho, debieron observarse los lineamientos de la Ley 80 de 1993, estatuto que exige, como regla general, la realización de un proceso de licitación pública para la adjudicación de contratos estatales.”
Se observa entonces que, la entidad estatal, en la calificación de la oferta del proponente favorecido, valoró documentos no previstos en el pliego de condiciones para acreditar la calidad de los productos objeto de adquisición (fichas técnicas), sumado a que pasó por alto el incumplimiento de uno de los requisitos técnicos dispuestos en la calificación (calidad de los cueros) y, además, modificó el factor de calificación e impuso una metodología diferente a la previamente establecida para calificar (creó un mecanismo de ponderación inexistente en el pliego), alterando el resultado del proceso de selección, en contravía del deber de selección objetiva. Se tiene, por tanto, que las modificaciones introducidas al factor de calidad de los productos afectaron de manera importante la calificación de la propuesta del proponente ganador, lo que influyó definitivamente en el acto de adjudicación (…).
“… no existe una norma relativa a la definición del proceso de selección del intermediario de seguros como anteriormente existía – Decreto 855 de 1994 – lo cierto es que al expedirse el Decreto 1510 de 2013, hoy compilado en el Decreto 1082 de 2015, reglamentación vigente del EGCAP, no se contempló una norma análoga a las analizadas supra, en la que se estableciera de manera expresa el procedimiento de selección aplicable a la contratación de intermediarios de seguros. En consideración esto, estima esta Agencia que este tipo de contratos debe necesariamente celebrarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 1150 de 2007, el cual establece que “La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo”.”
Los literales l), m) y n) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, adicionados por la Ley 2160 de 2021 y modificados parcialmente por la Ley 2294 de 2023, tienen fundamento en postulados de orden constitucional y legal, así como en compromisos internacionales asumidos por el Estado colombiano, y se encuentran alineados con los fines de la contratación estatal señalados en la Ley 80 de 1993.
