“… los requisitos de existencia de los contratos no son dispositivos, sino normas imperativas de rango legal. Ahora bien, la inclusión de requisitos de solemnidad en manuales internos de contratación no puede entenderse como condiciones adicionales de existencia del contrato, pues carecen de la fuerza normativa de la ley. Tales exigencias cumplen una función ad probationem, es decir, sirven para acreditar la formación del consentimiento y la celebración del negocio jurídico, pero no afectan su validez ni su eficacia. De este modo, los manuales internos pueden establecer formalidades para fines de control, transparencia o trazabilidad, pero no tienen la capacidad de crear requisitos esenciales de perfeccionamiento.”
“… una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta no está sujeta en principio, a incorporar ni a aplicar en sus condiciones del proceso de contratación o en su manual de contratación el numeral 2.5. del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, en la medida en que esta disposición está concebida principalmente para regular la acreditación de la experiencia en el marco de la inscripción, renovación o actualización del Registro Único de Proponentes –RUP- por parte de las personas jurídicas.”
Si bien la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 contienen disposiciones relacionadas con la enajenación de bienes estatales, estas fueron concebidas para las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En consecuencia, tales reglas no resultan aplicables de manera obligatoria a las ESE, las cuales cuentan con un régimen contractual especial conforme a lo previsto en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011.
i) ¿Cuál es el marco normativo aplicable al régimen de contratación de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado -EICE-, y en qué medida les resultan vinculantes las disposiciones del régimen general de contratación estatal frente a las normas del derecho privado en el desarrollo de su actividad contractual?; ii) ¿Están obligadas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado –EICE- que contratan bajo un régimen de derecho privado a publicar las actuaciones de las etapas precontractual, contractual y poscontractual, y en qué sistemas o plataformas oficiales de información —particularmente el SECOP?; iii) ¿Cuál debe ser la estructura y el grado de detalle normativo que deben incorporar los manuales de contratación de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado –EICE-, así como cuáles son los lineamientos que deben observarse y en qué medida resulta procedente y recomendable la incorporación de herramientas de gestión contractual, tales como matrices de riesgos, entre otros?; iv) ¿Deben las Empresas Industriales y Comerciales del Estado –EICE- acoger los lineamientos, guías o conceptos expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para la adopción de sus manuales de contratación y, cuál es el alcance de dichos instrumentos?
“… durante la vigencia de las restricciones contractuales dispuestas en la Ley de Garantías Electorales –Ley 996 de 2005–, las entidades con regímenes especiales de contratación –donde se encuentran inmersas las universidades públicas– podrán adelantar sus gestiones contractuales, dentro de los marcos legales dispuestos en sus respectivos manuales de contratación, pues no resulta ajustado a derecho, que con el fin de no verse “afectadas” por las referidas restricciones, adquieran sus bienes o servicios desconociendo las formas y procesos preestablecidos.”
“… durante la vigencia de las restricciones contractuales dispuestas en la Ley de Garantías Electorales –Ley 996 de 2005–, las entidades con regímenes especiales de contratación –donde se encuentran inmersas las universidades públicas– podrán adelantar sus gestiones contractuales, dentro de los marcos legales dispuestos en sus respectivos manuales de contratación, pues no resulta ajustado a derecho, que con el fin de no verse “afectadas” por las referidas restricciones, adquieran sus bienes o servicios desconociendo las formas y procesos preestablecidos.”
“… debe advertirse que, si bien los procesos de entidades de régimen especial no están cobijados por los artículos 7 de la Ley 1150 de 2007, ni el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 o lo reglamentado en el Decreto 1082 de 2015, si resulta recomendable que las regulaciones que se establezcan en los manuales o reglamentos internos, contemplen la exigencia de garantías como una condición para iniciar la ejecución de contratos.”
“las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y contratan con recursos públicos, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual.”
“… Las entidades estatales sometidas a regímenes especiales de derecho privado tienen una amplia libertad de configuración del contenido del manual de contratación.”
“[E]n una reciente providencia de esta Corporación se consideró que el manual o reglamento de contratación de una entidad pública sometida a un régimen privado de contratación, podía ser considerado como un acto administrativo del tipo de los reglamentos y, por ende, susceptible de ser demandado a través de simple nulidad. Si bien esta afirmación es discutible por la ausencia de una posición unificada sobre el carácter o naturaleza de dicho tipo de actos, para efectos de admisión de la demanda puede ser aceptada por corresponder a una etapa inicial del proceso en la que no resulta procedente hacer pronunciamientos que versen sobre el fondo del asunto. (…) Sin embargo, se aclara que esta no es una postura definitiva del asunto, toda vez que será en la sentencia, luego de un análisis de fondo, que se determine el carácter o naturaleza del acto demandado.”
