La inhabilidad es una circunstancia previa que impide a la persona acceder a la contratación; la incompatibilidad, en cambio, es una prohibición que surge de una calidad, cargo o función que el sujeto ostenta simultáneamente y que resulta incompatible con la celebración del contrato. La financiación de una campaña política, por su naturaleza, se ubica en la primera categoría.
Sin embargo, ello no significa que las entidades públicas puedan permitir o tolerar que los contratistas adelanten actividades políticas durante el tiempo destinado a la ejecución del contrato, ni mucho menos dentro de los espacios y sedes de estas o utilizando recursos públicos. En este punto, es menester tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, el cual prohíbe a los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas, entre otras cosas, lo siguiente: “No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos”.
“… en relación con los acuerdos restrictivos de la libre competencia, el artículo 47.9 del Decreto Ley 2153 de 1992, dispone que “[…] se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos […] Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas […]”. Para el juicio de tipicidad, el artículo 45.1 ibidem define el acuerdo como “Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.”
“Conforme a la interpretación de la normas generales del sistema de compras públicas, el inciso primero del literal k) del artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993 limita la capacidad jurídica de “Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato”.
Algo similar sucede con la inhabilidad derivada de la financiación de campañas políticas del literal k) del artículo 2.1 de la Ley 80 de 1993, adicionada por el artículo 2 de la Ley 1474 de 2011 y modificada por el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016. De acuerdo con el inciso tercero, dicha limitación a la capacidad contractual “[…] comprenderá también a las personas jurídicas en las cuales el representante legal, los miembros de junta directiva o cualquiera de sus socios controlantes hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, las alcaldías o al Congreso de la República”.
El vicio de nulidad se encuentra configurado por las conductas que tipificaron los ilícitos penales por los cuales fueron condenados los ex gobernadores del departamento consistieron en su participación y liderazgo en un entramado criminal elaborado con el objetivo de recibir apoyo económico por parte de particulares para su campaña política, a cambio de que cuando ocuparan el cargo de gobernadores y, por tanto, representantes legales de la entidad territorial y directores de su actividad contractual (art. 26, núm. 5, Ley 80 de 1993), pudieran manipular la contratación para beneficiarlos
Recordó la Sala que “la participación en política, la violación del régimen de incompatibilidades y prohibiciones por parte de terceros o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones (…) no puede considerarse, per se, como una violación a la libertad del elector (…)”. Por otra parte, luego de revisado el acervo probatorio allegado, la Sala concluyó que “una cosa es la consolidación de una base de datos con fines de propaganda electoral, en el que la injerencia de servidores públicos –cuya coacción no fue demostrada en grado de certeza– podría acarrearles consecuencias disciplinarias individuales por el hecho de la participación en política; y otra, muy distinta el que esa recolección de datos se tenga por sí sola como la demarcación de la suerte del voto de quienes figuran en tales listados”. Es decir, para la Sala, a partir de las pruebas revisadas, “a lo sumo pudieron haberse presentado comportamientos irregulares de empleados y contratistas vinculados a la administración municipal del anotado ente territorial, por haberse hecho posibles partícipes de una campaña electoral pese a la ostentación de funciones públicas” pero no se probó la “existencia de constreñimientos sistemáticos a empleados y contratistas, ni hechos individuales encaminados a afectar la voluntad electoral libre de apremios indebidos de las personas registradas en la aplicación “Kontacto””.
