El análisis del sector sí puede elaborarse y presentarse en un documento separado de los estudios previos. Ninguna disposición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública ni del Decreto 1082 de 2015 exige que ambos consten en una sola pieza documental, como tampoco impone un formato único para su elaboración. El artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 se limita a consagrar el deber de conocer el sector relativo al objeto del proceso de contratación y deja a la Entidad Estatal en libertad para estructurar ese análisis según la naturaleza, complejidad y cuantía del objeto que pretende contratar. De ahí que su autonomía sea únicamente documental, de manera que la entidad bien puede conservarlo como un soporte técnico independiente, e incluso extenso, sin que esa separación material contraríe la normativa vigente.
El reconocimiento de valores sin la acreditación exigida puede comprometer recursos públicos sin justificación y configurar un pago excesivo contrario al interés público, con la potencialidad de constituir un daño patrimonial al Estado en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias derivadas de participar en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios de la contratación estatal, y de las consecuencias contractuales a que haya lugar. La determinación de tales responsabilidades corresponde a las autoridades fiscales, disciplinarias y judiciales competentes, no a esta Agencia.
“… la autonomía de las entidades no es absoluta, pues está condicionada por principios superiores como la transparencia, la responsabilidad, la eficiencia y la selección objetiva. Estos principios limitan la discrecionalidad y exigen que el estudio del sector sea integral, verificable y orientado a garantizar la adecuada gestión de los recursos públicos. Así, aunque cada entidad conserva libertad para estructurar la metodología de su análisis, debe hacerlo respetando los estándares normativos y las buenas prácticas recomendadas por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–, de manera que el ejercicio de la autonomía se encuentre siempre enmarcado en la legalidad y en la protección del interés general.”
“… en principio, en los contratos de prestación de servicios no es obligatorio la constitución de garantías. La exigencia de garantías en los contratos de prestación de servicios dependerá del análisis que en cada caso realice la Entidad Estatal en los estudios previos, pues derivado del examen, el contratante podrá definir la necesidad a satisfacer y así mismo determinar si resulta necesario exigir o no al contratista la constitución de una garantía de cumplimiento con el fin de amparar los riesgos que se puedan desarrollar en la ejecución del contrato de prestación de servicios a celebrar.”
“las entidades de régimen especial cumplen una finalidad pública y contratan con recursos públicos, por lo que no son ajenas a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, entre otras reglas dispuestas en la normativa de contratación pública que son transversales a todas las entidades, sin importar su régimen contractual.”
““En relación con la elaboración de estudios y documentos previos a la celebración de un convenio interadministrativo, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – EGCAP – contiene disposiciones que exigen a las Entidades Estatales el deber de realizar planeación en la etapa precontractual, para que los procesos de contratación satisfagan las necesidades de la Administración, cumplan sus fines, logren la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y permitan la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran en la consecución.”
“… Respecto al valor del contrato, señala el artículo citado, en el numeral 4, que la entidad debe incluir en los estudios y documentos previos “el valor estimado del contrato y la justificación de este. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos”.
“… no existe normatividad aplicable que obligue a las Entidades Estatales a hacer uso de la herramienta de solicitud de cotización en el SECOP II para realizar sus estudios del mercado, ya que debido a la autonomía administrativa de la que gozan, estas tienen la facultad de utilizar dichas herramientas legales que sirvan para salvaguardar sus procesos de contratación y los fines del estado.”
Al no estar el AIU regulado normativamente, no existe un deber jurídico consagrado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dirigido al contratista, para que este rinda cuentas sobre la destinación de los ítems que componen dicha partida. La metodología de estipulación y administración del AIU ha sido un desarrollo de la costumbre mercantil que se ha venido adoptado voluntariamente por parte de las entidades estatales. Sin embargo, en caso de que el pliego de condiciones o el contrato establezca la obligación de rendir dichas cuentas, deberá respetarse este pacto.
Con base en esta norma, las Entidades Públicas de régimen especial, como parte del Sistema de Compra Pública – artículo 2.2.1.1.1.2.1. –, deben realizar análisis del sector y de Riesgos – artículos 2.2.1.1.1.6.1. y 2.2.1.1.1.6.3. –. Así las cosas, al igual que las Entidades Estatales sometidas a la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, las Entidades Públicas de régimen especial deben realizar el Análisis del sector económico y de los oferentes, con el fin de conocer el sector relativo al objeto del Proceso de Contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de riesgo y dejar constancia del mismo en los Documentos del Proceso.
