“… Ese valor, tratándose de administración delegada, no se agota en los honorarios o comisión del administrador, sino que comprende también los recursos públicos entregados para su administración y ejecución. Como lo reitera la jurisprudencia recogida en este concepto, el contratista “recibe como valor del contrato los recursos de inversión o entregados en administración y los honorarios”, de manera que ambos componentes conforman la magnitud del negocio y, por consiguiente, la base sobre la cual se establece la modalidad de selección. La mínima cuantía, procedente conforme al artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 cuando el valor a contratar no excede del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad, solo resulta viable si ese valor total no supera dicho tope, aun cuando los honorarios, considerados aisladamente, no lo hagan.”
No es procedente exigir la discriminación de los gastos por actividad como condición del pago cuando no se pactó anticipo y el contrato no impuso esa carga. La obligación de justificar la destinación de los dineros es propia del anticipo, precisamente porque allí los recursos permanecen afectados a la ejecución. El análisis de precios unitarios —APU— es un instrumento de estructuración y evaluación del precio, no un mecanismo de reembolso de costos. A ello se añade un argumento adicional: cuando el legislador quiso condicionar el pago a una acreditación determinada lo dijo expresamente, como ocurre con los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, que “deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal”.
En relación con los contratos cuyo valor es determinable, debe revisar su objeto, lo cual impide la existencia de un procedimiento de selección exclusivo o predeterminado. Por ello, no es procedente establecer un criterio uniforme que obligue a utilizar siempre la misma modalidad de selección. La entidad, en ejercicio del principio de planeación, debe analizar el objeto, las condiciones del mercado, la urgencia y la disponibilidad presupuestal para determinar si procede la licitación pública, concurso de méritos o incluso la contratación directa cuando se configure una causal legal, como ocurre con los contratos interadministrativos, conforme al artículo 2.4. literal c de la Ley 1150 de 2007 que contempla la posibilidad de celebrar contratos interadministrativos de manera directa, siempre que las obligaciones tengan relación con el objeto de la entidad ejecutora, salvo las restricciones expresamente señaladas por la norma.
“… frente al valor del contrato, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que debe ser justificado y cubrir: i) los costos directos del personal profesional, técnico o administrativo; ii) otros costos directos, como equipos o materiales; iii) los costos indirectos, correspondientes a gastos generales; y iv) una utilidad razonable.”
El reconocimiento de valores sin la acreditación exigida puede comprometer recursos públicos sin justificación y configurar un pago excesivo contrario al interés público, con la potencialidad de constituir un daño patrimonial al Estado en los términos del artículo 6 de la Ley 610 de 2000, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias derivadas de participar en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público o con desconocimiento de los principios de la contratación estatal, y de las consecuencias contractuales a que haya lugar. La determinación de tales responsabilidades corresponde a las autoridades fiscales, disciplinarias y judiciales competentes, no a esta Agencia.
De esta manera, para resolver el problema jurídico objeto de consulta, se señala que de acuerdo con la definición de costos directos e indirectos anteriormente establecida, serán las partes del contrato quienes los definan, es decir, si incluyen costos indirectos o la retención en la fuente en la estructura económica del contrato, y una vez esto se realice las partes deben regirse por los costos incorporados al precio.
En consecuencia, el hecho de que la entidad haya determinado sus precios o su presupuesto oficial con valores que incluyen IVA no significa que todos los proponentes deban incorporar o discriminar dicho impuesto en sus ofertas. El proponente no responsable del IVA deberá presentar el precio que efectivamente cobrará por los bienes, de acuerdo con su situación tributaria, sin adicionar, ajustar o discriminar un impuesto que legalmente no está obligado a recaudar.
Así, cuando en un mismo proceso concurran proponentes responsables y no responsables del IVA, la entidad deberá evaluar sus ofertas con fundamento en el precio efectivamente ofrecido por cada uno, de conformidad con las reglas previstas en los documentos del proceso y con el régimen tributario aplicable. La eventual ventaja económica que pueda derivarse de la situación tributaria de un proponente no constituye, por sí misma, una vulneración del principio de igualdad, pues corresponde a una diferencia establecida por el ordenamiento jurídico y no a un tratamiento diferenciado determinado por la entidad estatal.
En consecuencia, al vendedor o prestador del servicio le incumbe la carga de determinar, al momento de ofrecer un bien o servicio, si el precio señalado incorpora o no el IVA, y si no lo hace el valor propuesto debe entenderse incluido el IVA.
Ello, en la medida en que, en ejercicio de su autonomía contractual, el proponente está en libertad de establecer el precio a pagar como contraprestación de los bienes o servicios ofrecidos y sus respectivos componentes (verbigracia, con o sin IVA), de tal manera que si guarda silencio se entiende que incluye el IVA.
“… no se advierte, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, una norma que prohíba de manera expresa la inclusión del concepto de administración en los contratos estatales de compraventa de bienes inmuebles. En efecto, este tipo contractual se rige, en lo no regulado por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, normativa que no contempla una restricción de esta naturaleza.”
Por consiguiente, la entidad estatal no puede excluir una oferta únicamente porque su menor precio se sustente en un tratamiento tributario favorable previsto por el ordenamiento jurídico, ya que ello implicaría desconocer una condición legalmente reconocida al proponente y establecer una restricción no prevista en la ley.
