“el Decreto 092 de 2017 no remite a las modalidades de selección del EGCAP. Establece un mecanismo propio de escogencia: el proceso competitivo regulado en su artículo 4. El reglamento dio a las Entidades Estatales un alto grado de discrecionalidad para diseñar ese proceso, con sujeción a los principios de libre concurrencia, pluralidad de interesados y comparación objetiva de las propuestas. Que no exista una regulación detallada no significa que haya un vacío normativo que deba llenarse automáticamente con las reglas del EGCAP. Significa que el reglamento quiso que cada Entidad estructurara el proceso.
Para resolver la consulta hay que considerar la naturaleza de los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017. Los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución buscan impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo. No generan una contraprestación directa para la Entidad ni una relación conmutativa con la ESAL. Los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 buscan desarrollar de forma conjunta actividades relacionadas con las funciones de la Entidad.”
“… en el evento en que un Resguardo o Territorio Indígena autorizado para administrar recursos del SGP opte por celebrar un convenio de asociación con una Entidad Sin Ánimo de Lucro –ESAL–, este deberá atender las disposiciones especiales que regulan esta modalidad de contratación. En particular, deberá observarse el régimen previsto en el Decreto 092 de 2017, en cuanto establece las reglas aplicables a la celebración de convenios de asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro, sin perjuicio de las disposiciones especiales que resulten aplicables a los Resguardos y Territorios Indígenas en virtud de su naturaleza jurídica y del régimen de administración de los recursos del SGP.”
¿Cuántas versiones de la Guía para la contratación con Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro y de reconocida idoneidad existen, y en qué fechas fueron publicadas?; ii) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad?; iii) ¿La Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad tiene fuerza vinculante?; iv) ¿La Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad se encuentra vigente?; v) ¿Cuál es el procedimiento que debe seguir una Entidad Sin Ánimo de Lucro para contratar con una Entidad Estatal, desde la fase precontractual hasta la ejecución del contrato?; vi) ¿Cuál es el conjunto de disposiciones normativas que determinan y reglamentan el procedimiento aplicable a la contratación con Entidades Sin Ánimo de Lucro?; vii) ¿Qué modalidades de selección contempladas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 pueden utilizarse para contratar con las ESAL?; viii) ¿En qué casos procede la contratación directa con las Entidades Sin Ánimo de Lucro, conforme a las disposiciones previstas en el Decreto 092 de 2017?; ix) ¿Cuáles son las condiciones jurídicas, técnicas y procedimentales que deben cumplir las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) para contratar válidamente con entidades públicas, garantizando transparencia, eficiencia y cumplimiento de los requisitos de habilitación establecidos en la normativa vigente?
es posible que, en el marco de la ejecución de un convenio de asociación o de un contrato del artículo 355, se adquieran bienes que sean necesarios para el desarrollo de las actividades o programas objeto del convenio y que, al finalizar este, queden en cabeza de los beneficiarios finales o de la ESAL para continuar la actividad de interés público. Eso es distinto a que la entidad estatal los incorpore a su propio patrimonio como bienes de uso permanente. En ese último caso, la adquisición desborda el objeto propio del Decreto 092 de 2017 y debe tramitarse mediante el régimen ordinario de contratación pública.
Utilizar un contrato de interés público o convenio de asociación con ESAL como mecanismo para eludir los procesos competitivos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con el propósito de adquirir bienes de uso permanente para la entidad, desnaturaliza la figura jurídica de dichos instrumentos jurídicos.
“… la reducción de los aportes de la ESAL no puede realizarse de forma fráudenla para eludir los procesos competitivos, pues la contratación directa es excepcional y solo procede bajo los supuestos regulados en el decreto citado. Dicha modificación no solo implica un riesgo de investigaciones disciplinarias, sino también de tipicidad del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales en los términos del artículo 410 de la Ley 599 de 2000.”
“Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, tanto los contratos del artículo 355 de la Constitución Política como los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 sólo pueden suscribirse con “entidades privadas sin ánimo de lucro”.
“En respuesta al tema objeto de consulta debe señalarse que, el Decreto 092 de 2017, reglamentario del artículo 355 de la Constitución Política de Colombia y del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, resulta aplicable a las contrataciones que las Entidades Estatales realicen con las Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro y de Reconocida Idoneidad.”
“tratándose de contratos del artículo 355 de la Constitución o de convenios de asociación, amparos como los de cumplimiento y calidad del servicio deben constituirse bajo los criterios previstos en los artículos 2.2.1.2.3.1.12 y 2.2.1.2.3.1.15 del Decreto 1082 de 2015, sin que exista un parámetro normativo diferente para el efecto. En ambos casos se tiene en cuenta el valor total del negocio, pues el reglamento no contempló la discriminación de los aportes realizados. “
En atención a esto, en cuanto a los extremos de la relación negocial que se presenta en el marco de un convenio de asociación, sin perjuicio de lo indicado en el fallo de la referencia, es necesario indicar que, si bien el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se refiere a la posibilidad de celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado en general– sin aludir o distinguir su ánimo lucrativo–, la reglamentación hoy día vigente para su celebración, esto es, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, solo contempla la posibilidad de celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado que no tengan ánimo de lucro.
“las partes pueden acordar desembolsos tempranos orientados a cubrir los costos necesarios para el inicio de la implementación del proyecto, siempre que se establezcan condiciones claras para la legalización y verificación de los gastos. Ello, en atención a que los recursos aportados por las entidades estatales conservan su naturaleza de recursos públicos y se encuentran sometidos a los principios y normas que rigen la gestión fiscal.”
