Inaplicabilidad del convenio de asociación: No se trató de un acuerdo colaborativo sin conmutatividad en los términos del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, sino de un contrato que implicaba el intercambio de construcción de infraestructura y prestación del servicio público de gas domiciliario a cambio de recursos públicos (“aportes”) y cobro de tarifas.
La ilicitud aquí no deriva de una compleja discusión jurídica conocida únicamente por especialistas; surge de una realidad fáctica evidente para quienes intervinieron directamente en el proceso: las actuaciones avanzaban y se agotaban mientras los potenciales competidores permanecían materialmente excluidos del conocimiento de la invitación.
En consecuencia, la Sala concluye que la nulidad absoluta declarada no solo era objetivamente verificable, sino que fue ejecutada por los contratantes con conocimiento de las circunstancias constitutivas de la infracción. Los hechos acreditados revelan algo más grave que una simple irregularidad procedimental: demuestran la participación consciente en un esquema de selección que había perdido por completo su carácter competitivo y que únicamente conservaba una apariencia formal de licitación pública. La publicidad tardía, la participación anticipada y exclusiva de CCC, la ausencia total de concurrencia, la rápida adjudicación del negocio y el conocimiento previo de que la administración suministraría una base inicial de potenciales compradores conformada por funcionarios y contratistas constituyen indicios convergentes que, apreciados de manera conjunta, conducen razonablemente a la convicción de que las partes sabían que el contrato se celebraba prescindiendo materialmente del procedimiento de selección exigido por la ley.
Por lo anterior, se estima configurado el supuesto previsto en el artículo 1525 del Código Civil. En consecuencia, ninguna de las partes puede pretender beneficiarse de la invalidez del negocio ni reclamar la restitución de las prestaciones efectuadas en ejecución de un contrato cuya celebración tuvo lugar con conocimiento de las circunstancias que determinaban su nulidad absoluta.
“el Decreto 092 de 2017 no remite a las modalidades de selección del EGCAP. Establece un mecanismo propio de escogencia: el proceso competitivo regulado en su artículo 4. El reglamento dio a las Entidades Estatales un alto grado de discrecionalidad para diseñar ese proceso, con sujeción a los principios de libre concurrencia, pluralidad de interesados y comparación objetiva de las propuestas. Que no exista una regulación detallada no significa que haya un vacío normativo que deba llenarse automáticamente con las reglas del EGCAP. Significa que el reglamento quiso que cada Entidad estructurara el proceso.
Para resolver la consulta hay que considerar la naturaleza de los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017. Los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución buscan impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo. No generan una contraprestación directa para la Entidad ni una relación conmutativa con la ESAL. Los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 buscan desarrollar de forma conjunta actividades relacionadas con las funciones de la Entidad.”
El tribunal de primera instancia, sin analizar la caducidad del medio de control, denegó las súplicas por estimar que el derecho al mantenimiento de la ecuación económica del contrato no es aplicable por el hecho de no ser conmutativo y que los incumplimientos de los postulantes o beneficiarios no podían imputarse a los extremos del contrato porque no se previó dicho riesgo en la estructuración del negocio, no hubo incumplimiento de las demandadas y se probó el incumplimiento del promotor. Se revoca la decisión y, en su lugar, se declara la caducidad del medio de control jurisdiccional ejercido con la demanda.
La Sala modificará la providencia recurrida al acreditar el incumplimiento parcial del convenio de asociación parte de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas y una Organización Nacional Indígena , quienes no ejecutaron integralmente las obligaciones asumidas ni garantizaron el adecuado desarrollo del objeto contractual, el que alcanzó un 62% de ejecución. En particular, el material probatorio demuestra que Camawari no cumplió varias actividades del Plan Operativo ni acreditó plenamente el cumplimiento de sus compromisos.
Se confirmará la sentencia apelada, aunque por razones parcialmente distintas. Algunos de los motivos de inconformidad no serán estudiados por falta de sustentación. Hay caducidad de la acción respecto de los contratos suscritos en el 2012, pero no de los del año 2013. No hay pruebas para el reconocimiento del daño emergente, el lucro cesante alegado por la terminación bilateral, ni la rentabilidad mínima.
En síntesis, el Decreto 092 de 2017 no resulta aplicable a los acuerdos de voluntades que celebren entre sí entidades estatales, pues su ámbito subjetivo se restringe a la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. Cuando dos o más entidades estatales pretendan prestarse recíprocamente servicios relacionados con sus funciones misionales o desarrollar conjuntamente actividades de capacitación sin compromiso de recursos económicos, deberán acudir a las figuras propias de la cooperación entre entidades públicas, en particular al convenio interadministrativo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, observando los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa y la actuación contractual del Estado.
¿Cuántas versiones de la Guía para la contratación con Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro y de reconocida idoneidad existen, y en qué fechas fueron publicadas?; ii) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad?; iii) ¿La Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad tiene fuerza vinculante?; iv) ¿La Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad se encuentra vigente?; v) ¿Cuál es el procedimiento que debe seguir una Entidad Sin Ánimo de Lucro para contratar con una Entidad Estatal, desde la fase precontractual hasta la ejecución del contrato?; vi) ¿Cuál es el conjunto de disposiciones normativas que determinan y reglamentan el procedimiento aplicable a la contratación con Entidades Sin Ánimo de Lucro?; vii) ¿Qué modalidades de selección contempladas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 pueden utilizarse para contratar con las ESAL?; viii) ¿En qué casos procede la contratación directa con las Entidades Sin Ánimo de Lucro, conforme a las disposiciones previstas en el Decreto 092 de 2017?; ix) ¿Cuáles son las condiciones jurídicas, técnicas y procedimentales que deben cumplir las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) para contratar válidamente con entidades públicas, garantizando transparencia, eficiencia y cumplimiento de los requisitos de habilitación establecidos en la normativa vigente?
El Consejo de Estado modificó la decisión original determinando que un embargo limita la comercialización del bien, pero no impide el desarrollo material de las actividades agrícolas o la posesión de buena fe. Como la granja sí se construyó y funcionó en gran parte, no hubo un incumplimiento total.
es posible que, en el marco de la ejecución de un convenio de asociación o de un contrato del artículo 355, se adquieran bienes que sean necesarios para el desarrollo de las actividades o programas objeto del convenio y que, al finalizar este, queden en cabeza de los beneficiarios finales o de la ESAL para continuar la actividad de interés público. Eso es distinto a que la entidad estatal los incorpore a su propio patrimonio como bienes de uso permanente. En ese último caso, la adquisición desborda el objeto propio del Decreto 092 de 2017 y debe tramitarse mediante el régimen ordinario de contratación pública.
Utilizar un contrato de interés público o convenio de asociación con ESAL como mecanismo para eludir los procesos competitivos del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con el propósito de adquirir bienes de uso permanente para la entidad, desnaturaliza la figura jurídica de dichos instrumentos jurídicos.
