“el Decreto 092 de 2017 no remite a las modalidades de selección del EGCAP. Establece un mecanismo propio de escogencia: el proceso competitivo regulado en su artículo 4. El reglamento dio a las Entidades Estatales un alto grado de discrecionalidad para diseñar ese proceso, con sujeción a los principios de libre concurrencia, pluralidad de interesados y comparación objetiva de las propuestas. Que no exista una regulación detallada no significa que haya un vacío normativo que deba llenarse automáticamente con las reglas del EGCAP. Significa que el reglamento quiso que cada Entidad estructurara el proceso.
Para resolver la consulta hay que considerar la naturaleza de los negocios jurídicos que regula el Decreto 092 de 2017. Los contratos de colaboración del artículo 355 de la Constitución buscan impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo. No generan una contraprestación directa para la Entidad ni una relación conmutativa con la ESAL. Los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 buscan desarrollar de forma conjunta actividades relacionadas con las funciones de la Entidad.”
“… en los convenios interadministrativos, los cuales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 80 de 1993, las facultades convencionales de carácter unilateral deben ser pactadas de manera expresa y con una claridad suficiente que evidencie el consentimiento explícito, que no dé lugar a equívocos y que no suponga el ejercicio de una posición dominante de una parte hacia la otra. En otras palabras, la adopción de decisiones unilaterales en relaciones jurídicas en igualdad es válida únicamente si se produce en virtud de la anuencia previa de los contratantes31, circunstancia que en el caso concreto no se presentó.”
Le asiste razón a la parte actora en cuanto manifiesta que en este caso concreto no se firmó el acta de inició en los términos señalados en la cláusula quinta del convenio; sin embargo, esa circunstancia no puede servir de pretexto o justificación para concluir que nunca inició la vigencia del negocio jurídico, pues, ello implicaría aceptar que si no se firma el referido documento la caducidad del medio de control judicial de controversias contractuales no opera o se prolonga indefinidamente en el tiempo, lo cual se desconoce, no solo la lógica de las cosas sino también el carácter de orden público de las normas procesales de conformidad con lo previsto por el artículo 13 de la Ley 1564 de 2012 (CGP)”.
¿Cuántas versiones de la Guía para la contratación con Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro y de reconocida idoneidad existen, y en qué fechas fueron publicadas?; ii) ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad?; iii) ¿La Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad tiene fuerza vinculante?; iv) ¿La Guía para la contratación con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad se encuentra vigente?; v) ¿Cuál es el procedimiento que debe seguir una Entidad Sin Ánimo de Lucro para contratar con una Entidad Estatal, desde la fase precontractual hasta la ejecución del contrato?; vi) ¿Cuál es el conjunto de disposiciones normativas que determinan y reglamentan el procedimiento aplicable a la contratación con Entidades Sin Ánimo de Lucro?; vii) ¿Qué modalidades de selección contempladas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 pueden utilizarse para contratar con las ESAL?; viii) ¿En qué casos procede la contratación directa con las Entidades Sin Ánimo de Lucro, conforme a las disposiciones previstas en el Decreto 092 de 2017?; ix) ¿Cuáles son las condiciones jurídicas, técnicas y procedimentales que deben cumplir las Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) para contratar válidamente con entidades públicas, garantizando transparencia, eficiencia y cumplimiento de los requisitos de habilitación establecidos en la normativa vigente?
“… la reducción de los aportes de la ESAL no puede realizarse de forma fráudenla para eludir los procesos competitivos, pues la contratación directa es excepcional y solo procede bajo los supuestos regulados en el decreto citado. Dicha modificación no solo implica un riesgo de investigaciones disciplinarias, sino también de tipicidad del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales en los términos del artículo 410 de la Ley 599 de 2000.”
En primera instancia el Tribunal determinó que en la suscripción del convenio se vulneraron los principios de transparencia y selección objetiva, porque: i) la ONG no acreditó idoneidad ni habilitación para prestar servicios de salud; ii) el convenio implicaba una contraprestación directa, lo cual no era permitido en los convenios de asociación; y iii) la falta de idoneidad del contratista y la naturaleza de las obligaciones exigía que para la suscripción del contrato se llevara a cabo un proceso de selección.
“Conforme a la interpretación general de las normas del sistema de compras públicas, tanto los contratos del artículo 355 de la Constitución Política como los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 sólo pueden suscribirse con “entidades privadas sin ánimo de lucro”.
“En respuesta al tema objeto de consulta debe señalarse que, el Decreto 092 de 2017, reglamentario del artículo 355 de la Constitución Política de Colombia y del artículo 96 de la Ley 489 de 1998, resulta aplicable a las contrataciones que las Entidades Estatales realicen con las Entidades Privadas Sin Ánimo de Lucro y de Reconocida Idoneidad.”
En atención a esto, en cuanto a los extremos de la relación negocial que se presenta en el marco de un convenio de asociación, sin perjuicio de lo indicado en el fallo de la referencia, es necesario indicar que, si bien el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 se refiere a la posibilidad de celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado en general– sin aludir o distinguir su ánimo lucrativo–, la reglamentación hoy día vigente para su celebración, esto es, el artículo 5 del Decreto 092 de 2017, solo contempla la posibilidad de celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado que no tengan ánimo de lucro.
“Para celebración de contratos de prestación de servicios la modalidad aplicable es la contratación directa, con arreglo a lo dispuesto en el literal h) del artículo 2, numeral 4 de la Ley 1150 de 2007. Por el contrario, para celebrar contratos de fomento se deben desarrollar procesos competitivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 092 de 2017. Asimismo, los convenios de asociación también deben celebrarse previo desarrollo de proceso competitivo, salvo que exista una entidad sin ánimo de lucro que aporte el 30% de los recursos en dinero requeridos. Para otro tipo de objetos la Entidad Estatal debe determinar la modalidad de selección aplicable, teniendo en cuenta aspectos como el valor del proceso, en función del cual puede resultar aplicable las diferentes modalidades de selección contempladas en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.”
