i) ¿Cuál es el marco normativo aplicable al régimen de contratación de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado -EICE-, y en qué medida les resultan vinculantes las disposiciones del régimen general de contratación estatal frente a las normas del derecho privado en el desarrollo de su actividad contractual?; ii) ¿Están obligadas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado –EICE- que contratan bajo un régimen de derecho privado a publicar las actuaciones de las etapas precontractual, contractual y poscontractual, y en qué sistemas o plataformas oficiales de información —particularmente el SECOP?; iii) ¿Cuál debe ser la estructura y el grado de detalle normativo que deben incorporar los manuales de contratación de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado –EICE-, así como cuáles son los lineamientos que deben observarse y en qué medida resulta procedente y recomendable la incorporación de herramientas de gestión contractual, tales como matrices de riesgos, entre otros?; iv) ¿Deben las Empresas Industriales y Comerciales del Estado –EICE- acoger los lineamientos, guías o conceptos expedidos por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente para la adopción de sus manuales de contratación y, cuál es el alcance de dichos instrumentos?
ACTA DE LIQUIDACIÓN PARCIAL. Valor probatorio. AIU-Concepto. Tiene su origen en regulaciones tributarias. Aunque en un inicio se adoptó para los contratos de obra, la jurisprudencia desarrolló el concepto y señaló que la administración responde a aquellos costos y gastos indirectos para la operación del contrato, tales como gastos de disponibilidad de la organización del contratista; los imprevistos, a las reservas necesarias para cubrir el riesgo normal que se puede presentar durante la ejecución del contrato y las utilidades, al beneficio económico que pretende el contratista con la realización del contrato.
Para la Sala, el apelante tiene razón en los argumentos que esgrime para acreditar el direccionamiento de los criterios de selección para favorecer a una empresa concreta, en este caso la que resultó adjudicataria del negocio jurídico. Y si bien el juzgamiento de esta clase de hechos casi siempre resulta difícil de precisar, se advierte que los indicios inferidos a partir del estudio de: i) la razonabilidad y proporcionalidad de las exigencias previstas en el pliego; ii) las modificaciones injustificadas introducidas a las condiciones iniciales y iii) las características objetivas y subjetivas, iniciales y posteriores, de los oferentes, entre otros aspectos, ayudan a la Sala a comprender el negocio jurídico que estructuró la entidad estatal demandada.
Por ello, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, en manera alguna establece una suerte de “requisito de procedibilidad previo”, según el cual, al suscribirse pactos adicionales durante la ejecución del contrato, el silencio de una de las partes frente a una determinada reclamación, le impide pretenderla en proceso judicial y que sea estudiada de fondo por el juez del contrato. El hecho de que el legislador propicie en esta norma, como lo hace en otros preceptos (p.ej. 4.9 y 25.14), no impide que puedan acudir al juez del contrato a resolver litigios y controversia, como derecho de los contratistas reconocidos en el artículo 5 numeral 3 de la Ley 80 de 1993.
Es más, no obstante que la norma no tiene el alcance pretendido, la aplicación del “criterio jurisprudencial” que de ella se ha derivado, ha sido llevada a casos en los que no se estudia la alteración del equilibrio económico del contrato, sino en los que se reclaman incumplimientos.[2] De manera que se ha extendido a supuestos que ni siquiera prevé el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. Aunque el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 pareciera sugerir al incumplimiento como una causa de desequilibrio económico del contrato, y el tratamiento jurisprudencial sobre el punto no pareciera del todo claro[3], lo cierto es que se trata de fenómenos distintos. (…).
Tampoco pueden aplicarse criterios jurisprudenciales que se han desarrollado respecto de a liquidación bilateral del contrato (art. 60 Ley 80). El acta de liquidación contiene acuerdos, conciliaciones y transacciones a que lleguen las partes para poner fin a las controversias y poderse declarar a paz y salvo[4]. La liquidación de mutuo acuerdo busca convertirse en un paz y salvo, los acuerdos (otrosíes) que se pacten en desarrollo de la relación negocial no tienen ese propósito, justamente porque la relación negocial continúa.
El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 no impide a una parte demandar. Y al interpretar este artículo no pueden crearse requisitos de “oportunidad” para exigir determinada pretensión o para reclamar los perjuicios que se derivan, por ejemplo, del incumplimiento del contrato, por el hecho de que durante su vigencia firmaron pactos que facilitaron su ejecución. Este criterio impide estudiar de fondo las pretensiones de las partes, con el fin de determinar si tienen fundamento o no en reglas acordadas.
“Con la Ley 80 de 1993. Esta norma, no solo derogó el Decreto 222 de 1983, sino que restringió la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común, estableciendo criterios más exigentes para imponerlas, limitando aquellos contratos para los cuales procede su inclusión, ya sea obligatoria o voluntaria. En ninguna disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado. No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente. En el caso que nos ocupa, atendiendo entonces a que las resoluciones demandadas fueron expedidas por el FOSOP, sin tener competencia asignada para el efecto, se encuentran viciadas de nulidad y así se declarará por la Sala, acogiendo al respecto las pretensiones de la demanda”.
ELABORACIÓN DE PLIEGOS DE CONDICIONES “Su contenido concreto lo define la Administración aplicando los preceptos contenidos en la Ley. [E]n ocasiones anteriores la Sala no ha encontrado inconveniente alguno para poner en práctica la llamada excepción de ilegalidad o, mejor, para inaplicar previsiones contenidas en pliegos de condiciones cuando las mismas resultan manifiestamente contrarias a la Constitución Política o a la ley y la referida inaplicación deviene imprescindible con el propósito de resolver el fondo de la respectiva litis de conformidad con la normatividad tanto constitucional como legal de insoslayable puesta en acción en cada caso concreto; a ese respecto la Sala ha advertido que la plurimencionada “excepción de ilegalidad” puede hacerse operar bien a solicitud de parte, bien de forma oficiosa”. [S]i el plazo contractual convenido bien sea el parcial, ora se trate del definitivo expira sin que el contratista hubiere satisfecho las prestaciones a su cargo o las hubiere atendido pero tardía o defectuosamente, se configurará, ipso iure o de pleno derecho, el fenómeno del incumplimiento contractual, evento en el cual operaría automáticamente la mora sin necesidad de reconvención o intimación alguna para que el contratista cumpla la prestación de acuerdo con lo expresado por el aforismo romano dies interpellat pro homine, reflejado en el artículo 1608, ordinal 1º del Código Civil, a menos que el contratista hubiere solicitado a la Administración, dentro del plazo contractual, la prórroga correspondiente, de un lado y que, de otro, la Administración se la hubiere concedido.
“El 14 de diciembre de 2010, la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá D. C., y el Consorcio Pozos de Bogotá suscribieron el contrato XXX, por virtud del cual aquel se obligó el contratista a realizar la perforación de hasta mil novecientos (1.900) metros lineales en diferentes pozos exploratorios profundos de mínimo quinientos (500) metros cada uno, con el objeto de incrementar el conocimiento geológico y de ésta forma proyectar el modelo hidrogeológico conceptual adelantado por la SDA, contribuyendo al proceso de planeación, gestión y conservación del recurso hídrico subterráneo en la Región. Como valor total del contrato se fijó la suma total equivalente a $568´518.000,00. Como plazo de ejecución inicial del contrato se fijó el término de tres (3) meses contados a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución. Así mismo, se dispuso que hacía parte del contrato la Resolución XXX, por medio de la cual se estableció cláusulas comunes para la celebración de contratos de obra. Durante la ejecución del contrato se efectuó suspensión del mismo y otro sí. Finalmente, el 18 de enero de 2001, la entidad contratante declaró el incumplimiento contractual (mediante Resolución XXX); decisión que fue confirmada en por acto administrativo posterior (Resolución XXX). Por último, se ordenó la liquidación unilateral del contrato”.
