el suministro, además de ser un contrato de ejecución sucesiva –lo cual permite diferenciarlo del contrato de compraventa–, nominado y consensual, se caracteriza por ser bilateral y oneroso, en la medida en que una parte –proveedor– se obliga a ejecutar “prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”, mientras que la otra parte –suministrado– se obliga a una “contraprestación” por ello.
Dentro de los mecanismos de administración de bienes, cabe resaltar la destinación provisional, el cual está regulado en el artículo 96 de la Ley 1708 de 2014, en el que se derivan las siguientes reglas: i) Los bienes pueden ser entregarse de forma preferente a entidades públicas o a organizaciones privadas sin ánimo de lucro, según la reglamentación vigente; ii) para la entrega, el bien debe estar respaldado por una garantía -real, bancaria o póliza de seguro contra todo riesgo-; iii) quien reciba el bien responde por su cuidado y por cualquier pérdida, daño o deterioro, así como por perjuicios a terceros derivados de su uso, asumiendo todos los gastos, impuestos y obligaciones, y pólizas exigidas; iv) si se declara la extinción de dominio, el bien puede destinarse definitivamente y sin costo a la entidad pública que lo tenía en uso provisional, conforme a las reglas de administración.
En atención al segundo problema jurídico, el artículo 2.5.5.2.5 del Decreto 1068 de 2015, adicionado por el Decreto 2136 de 2015, concluye que existe una prohibición expresa para quienes administran bienes del FRISCO bajo las modalidades de destinación provisional o depósito provisional, consistente en no poder entregar los bienes ni ceder su calidad de administrador sin autorización previa y escrita de la SAE como administrador del FRISCO. Esta limitación normativa tiene carácter imperativo y responde a la necesidad de preservar el control estatal sobre bienes sometidos a procesos de extinción de dominio. Por tanto, cualquier negocio jurídico celebrado en contra de dicha prohibición —como contratos de comodato o instituciones análogas sin la autorización exigida— contraría una norma de derecho público.
“… la jurisprudencia de esta Corporación ha reafirmado que los convenios —interadministrativos o de asociación— están sometidos a los principios constitucionales y legales de la actividad negocial del Estado, como lo son la transparencia, planeación, buena fe y economía, entre otros, así como a los principios de la función administrativa del artículo 209 constitucional.”
El artículo 38 de la Ley 9 de 1989 establece que las entidades públicas no podrán dar en comodato sus inmuebles sino únicamente a: otras entidades públicas, sindicatos, cooperativas, asociaciones y fundaciones que no repartan utilidades entre sus asociados o fundadores ni adjudiquen sus activos en el momento de su liquidación a los mismos, juntas de acción comunal, fondos de empleados y “las demás que puedan asimilarse a las anteriores”, y por un término máximo de cinco (5) años, renovables.
El Instituto acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la providencia proferida por el Tribunal Administrativo en cuanto confirmó la decisión de no librar mandamiento de pago al considerar que se trataba de la ejecución de un título complejo el cual no fue aportado en debida forma, ante la ausencia del respectivo contrato de mutuo.
“… los contratos que celebren las entidades estatales deben cumplir con las obligaciones de publicidad y transparencia previstas en el sistema de compras públicas, por lo que, de celebrarse válidamente el contrato de comodato, este deberá ser publicado en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP II, conforme a las reglas generales de publicidad aplicables a la actividad contractual de las entidades estatales.”
“… en términos del parágrafo 4 del artículo 32 de la Ley 136 de 1994, dado que los contratos de comodato son diferentes a los de empréstito, por ser a título gratuito no comprometen recursos de vigencias futuras, no implican una transferencia del derecho de dominio ni implican la enajenación de activos, acciones y cuotas partes ni el uso de la técnica concesional, la necesidad de la autorización del concejo para suscribir este tipo de negocios jurídicos deberá analizarse en cada caso particular de acuerdo con la reglamentación a la que se refiere el numeral 3 del artículo 32 ibidem y los acuerdos municipales pertinentes.”
“Conforme a lo anterior, el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, establece que, además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, le corresponde a los concejos reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.”
“En virtud de lo expresamente señalado en el parágrafo del numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en este tipo de contratos, es decir en los que tienen por objeto el desarrollo directo de actividades científicas y tecnológicas, no se incorporarán cláusulas excepcionales. Además, la selección del contratista se adelantará mediante la modalidad de contratación directa consagrada en el literal e), numeral 4, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.”
