En la administración delegada, el contratista ejecuta el objeto por cuenta y riesgo de la entidad contratante, actuando como su delegado o representante, y el pago se compone de dos elementos independientes: el costo real de la obra, que se cubre con los recursos de inversión o entregados en administración, y los honorarios del administrador, pactados como suma fija o como porcentaje. Por ello, en virtud del principio de transparencia, el contratista debe identificar con claridad cada uno de estos valores y rendir cuentas sobre la aplicación de los recursos.
“… ninguna disposición impide que la entidad estructure el presupuesto discriminando únicamente un porcentaje de Administración destinado a cubrir costos indirectos de gestión y supervisión. Con todo, deben advertirse tres precisiones: a) la ausencia de desagregación no implica la desaparición de los conceptos no discriminados, pues, siendo el contrato estatal oneroso y conmutativo, y teniendo los particulares que colaboran con las entidades estatales derecho a obtener utilidades conforme al artículo 3 de la Ley 80 de 1993, el beneficio económico del contratista y las contingencias quedan incorporados en los precios ofertados; b) la decisión sobre el esquema de desagregación debe obedecer a un juicioso análisis de oportunidad y conveniencia, soportado en los estudios previos, y no puede traducirse en la fijación de un presupuesto que desconozca las condiciones reales del mercado, en detrimento de los principios de planeación, economía y responsabilidad; y c) la denominación que las partes den a los componentes del precio no determina por sí misma el tratamiento tributario de la operación, materia cuya interpretación corresponde de manera privativa a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.”
De esta manera, para resolver el problema jurídico objeto de consulta, se señala que de acuerdo con la definición de costos directos e indirectos anteriormente establecida, serán las partes del contrato quienes los definan, es decir, si incluyen costos indirectos o la retención en la fuente en la estructura económica del contrato, y una vez esto se realice las partes deben regirse por los costos incorporados al precio.
“… no se advierte, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, una norma que prohíba de manera expresa la inclusión del concepto de administración en los contratos estatales de compraventa de bienes inmuebles. En efecto, este tipo contractual se rige, en lo no regulado por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por las disposiciones civiles y comerciales pertinentes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, normativa que no contempla una restricción de esta naturaleza.”
“… no hay a priori tipologías contractuales en las que la ley o el reglamento establezcan que se debe utilizar el AIU, así como tampoco hay una determinación única y específica de la forma en la que el AIU debe ser establecido, ya que tal decisión obedece a lo que resulte más conveniente a la entidad estatal, en cumplimiento del principio de planeación.”
Al no estar el AIU regulado normativamente, no existe un deber jurídico consagrado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública dirigido al contratista, para que este rinda cuentas sobre la destinación de los ítems que componen dicha partida. Sin embargo…
“… el precio pactado a precios unitarios implica individualizar el valor de cada uno de los ítems requeridos para llevar a cabo la obra o el proyecto. Así mismo, el precio se deriva de apreciar todos los componentes necesarios para la ejecución de la unidad de medida del ítem correspondiente (metro lineal, metro cúbico, metro cuadrado, entre otros). Por lo mismo, el precio será el resultado de multiplicar la cantidad finalmente ejecutada por el valor unitario respectivo.”
Frente a los costos que suelen incluirse en la Administración –A–, la jurisprudencia, a partir de la práctica de las entidades estatales, ha señalado que: “Los costos indirectos incorporados en el A, corresponden como regla general a gastos de la oficina central, honorarios del director de obra, y de personal especializado. Generalmente estos costos pueden estar compartidos con los diversos contratos de obra que en forma simultánea esté ejecutando el contratista. Un ejemplo corresponde a los costos de la oficina central, y de los asesores de proyectos”. En términos similares, pero más precisos, la doctrina, recogiendo la casuística de los contratos estatales, señala de forma más pormenorizada los gastos que se asocian a la –A–.
En conclusión, si la noción de costos indirectos –overhead-, tal y como se explicó, es una noción asociada al cálculo del precio que se pagará al contratista por parte de la Entidad Estatal contratante, es decir una contraprestación, este concepto resulta inaplicable tratándose de convenios interadministrativos, en los cuales, los compromisos de contenido patrimonial se deben dirigir a cubrir los costos que genera la ejecución de las actividades asociadas al mismo, pero no a pagar a una de las entidades por la realización de sus respectivos compromisos o una utilidad a favor de ellas.
“…. si la noción de costos indirectos –overhead-, tal y como se explicó, es una noción asociada al cálculo del precio que se pagará al contratista por parte de la Entidad Estatal contratante, es decir una contraprestación, este concepto resulta inaplicable tratándose de convenios interadministrativos, en los cuales, los compromisos de contenido patrimonial se deben dirigir a cubrir los costos que genera la ejecución de las actividades asociadas al mismo, pero no a pagar a una de las entidades por la realización de sus respectivos compromisos o una utilidad a favor de ellas.”
