En el marco de la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes en bolsa de productos, es importante distinguir entre el contrato de comisión y la operación bursátil, de modo que una es la remuneración del comisionista y otro el valor total de la operación. Aunque el valor del contrato de comisión corresponde a la contraprestación que recibe el comisionista, el Reglamento de Funcionamiento y Operación de la Bolsa Mercantil de Colombia exige que ese contrato identifique también el valor máximo de la operación. Este valor no constituye la remuneración del comisionista, pero sí es el objeto económico del encargo y una obligación de pago de la Entidad Estatal, para la cual debe hacer constar la existencia de apropiación presupuestal suficiente.
Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora indicó que la norma citada es contraria al artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015, pues limitó la posibilidad de acudir a la Bolsa de Productos de la Bolsa Mercantil de Colombia, en tanto omitió la ventaja de ahorro que implica para una entidad contratante la adquisición de bienes, en los eventos en que requiera mayores cantidades de un producto por la misma cantidad de dinero.
las bolsas de productos no son particulares que ejercen funciones públicas en la contratación estatal, porque esta calificación se reserva a los sujetos enumerados el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 para efectos penales, así como aquellos designados en el parágrafo 1˚ del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 con fines de repetición. De acuerdo con los artículos 123 y 210 de la Constitución Política de 1991, los particulares cumplirán funciones administrativas en las condiciones que establezca el legislador, de manera que dicha condición no puede derivarse interpretativamente, sino de un fundamento jurídico expreso.
“… si bien el artículo 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015 señala la necesidad de la elaboración del análisis del sector, se encuentra que entre otros estudios que deben realizar las entidades para justificar la modalidad de selección a emplear, deben realizar el estudio de mercado que es aquel que permite comprender la dinámica de los precios y el establecer el presupuesto oficial de la contratación y la modalidad de contratación”.”
Conforme las consideraciones expuestas en este concepto, los aspectos relativos a la etapa de planeación que se surten en todos los procesos de selección, incluyendo la adquisición en bolsa de productos, deben ser publicados en el SECOP, por lo que el análisis del sector, así como el correspondiente estudio de costos comparativo al que hace referencia el artículo 2.2.1.2.1.2.12. del Decreto 1082 de 2015, deben cumplir con el principio de publicidad.
“… la Sala observa que el inciso 1º del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, cuando establece la licitación pública como regla obligatoria para la selección del proveedor o proveedores con quien(es) se suscribirá el AMP, excede su competencia, puesto que en ningún momento la Ley 1150 de 2007 impuso expresamente la licitación pública respecto de dicho acuerdo. Distinto sería que, como consecuencia del análisis casuístico del AMP y de las normas que consagran las modalidades de selección y sus causales, CCE concluyera que resulta procedente la licitación pública, pero, se reitera, esa conclusión no puede estar predefinida por el reglamento, dado que la Ley 1150 de 2007 no erigió como regla obligatoria la licitación respecto de los AMP”.”
