Consejo de Estado. Decreto 2170 de 2002. AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN. Nulidad artículo 3 decreto 2170 de 2002. Es la ley la que debe señalar los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública y las condiciones en que ésta se realiza, y no al Gobierno Nacional, a quien no le es dable variar la estructura prevista en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 por el Legislador, y en particular adicionar eventos fuera del previsto en el numeral 10 ibídem para la realización de dicha actuación. Recuérdese que la disposición reglamentaria se encuentra en inferior posición a ley, y está sometida y limitada en su contenido y alcance a lo que disponga la norma superior, razón por la que no puede el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, modificar o crear nuevas hipótesis a la indicadas en la norma legal o extender su alcance a situaciones no contempladas en ella. CRITERIOS DE EVALUACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Nulidad artículo 4 decreto 2170 de 2002. El reglamento olvidó que el deber de selección objetiva es una materia desarrollada por la Ley 80 de 1993 en el artículo 29 y, por lo mismo, cuando el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002, a través del cual se reglamentó “el deber de selección objetiva”, estableció un sistema de selección diferente al previsto por la ley, modificó los términos y alcances de la norma legal, razón por la cual incurrió el Gobierno Nacional en un desbordamiento de su facultad reglamentaria. POTESTAD REGLAMENTARIA. Reglamento. Concepto. Principio de jerarquía normativa. Normativa piramidal. CONTRATO ESTATAL. Finalidad. Formación. Diferente a contrato privado. LICITACIÓN PÚBLICA. Concepto. CONTRATACIÓN DIRECTA. Concepto. PRINCIPIOS JURÍDICOS. Diferente a REGLAS JURÍDICAS. Principio de igualdad. Principio de libre concurrencia. Principio de buena fe. Principio de libre concurrencia. Principio de economía. Principio de eficacia. Principio de publicidad. Principio de moralidad administrativa. Principio de transparencia. Principios de selección objetiva. PLIEGO DE CONDICIONES. Concepto. Función. SUBSANABILIDAD. Introducir por vía del reglamento la posibilidad de subsanar por parte de los oferentes, a petición de la administración, requisitos y documentos referentes a la futura contratación o al proponente que no se requieran para la comparación de las propuestas y, por ende, no incidan en la selección objetiva, en cualquier momento del proceso de selección y hasta la adjudicación, cuando la norma legal lo que señala es que no se pueden rechazar las propuestas hechas, contraría la disposición superior y otorga un margen mayúsculo de discrecionalidad a la administración que puede afectar o alterar el principio de igualdad de tratamiento en un determinado proceso de selección. CONFORMACIÓN DINÁMICA DE LA PROPUESTA EN AUDIENCIA PUBLICA. Nulidad del Artículo 5. El sistema de la conformación dinámica de la oferta no es un mecanismo previsto en la Ley 80 de 1993 para la licitación o concurso públicos, en cuyo artículo 30 se estableció un proceso de selección que no da margen a la conformación de las ofertas a través del mecanismo de que trata la norma acusada. Este trámite constituye un elemento extraño y una nueva etapa al proceso que el Legislador, a quien compete expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. ADJUDICACIÓN EN AUDIENCIA PÚBLICA. Artículo 16 numeral 3. Reserva legal. PROPUESTA ARTIFICIALMENTE BAJA. Exclusión. parágrafo 1 del artículo 16 del Decreto 2170 de 2002, debe entenderse como una manifestación plena del principio de responsabilidad. NO constituye una inhabilidad de reserva y configuración legislativa, sino una disposición reglamentaria en la contratación directa dirigida a las entidades públicas con el propósito de evitar que terminen contratando con un oferente que presentó una propuesta con precios artificialmente bajos en una licitación o concursos públicos declarados desiertos, norma que tiene una clara justificación constitucional y legal, en tanto desarrolla los principios que rigen la contratación pública, especialmente los de responsabilidad y selección objetiva. DECLARATORIA DE DESIERTA. Concepto (2007)

El artículo 3 del Decreto 2170 de 2002 deviene ilegal, por cuanto de conformidad con el inciso segundo del artículo 273 de la Constitución Política, es la ley la que debe señalar los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública y las condiciones en que ésta se realiza, y no al Gobierno Nacional, a quien no le es dable variar la estructura prevista en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 por el Legislador, y en particular adicionar eventos fuera del previsto en el numeral 10 ibídem para la realización de dicha actuación. Recuérdese que la disposición reglamentaria se encuentra en inferior posición a ley, y está sometida y limitada en su contenido y alcance a lo que disponga la norma superior, razón por la que no puede el Presidente de la República, en ejercicio de la potestad reglamentaria, modificar o crear nuevas hipótesis a la indicadas en la norma legal o extender su alcance a situaciones no contempladas en ella.

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Consejo de Estado. DEBER DE PLANEACIÓN. La falta de planeación por parte de las entidades públicas, incide tanto en la etapa de formación del contrato, pero más significativamente en la etapa de ejecución. ACTO ADMINISTRATIVO. El control de legalidad escapa al conocimiento de la justicia arbitral. PRINCIPIO DE BUENA FE. So pretexto de la falta de formalización de las obras adicionales por causas imputables exclusivamente a la Administración, no pueden quedar burlados los principios de buena fe y equivalencia de las prestaciones mutuas; mucho menos se puede propiciar el detrimento patrimonial del contratista cuya conducta no fue otra que la de colaborar de buena fe. OBRAS ADICIONALES. Inexistencia de contrato adicional (2007)

Lo anterior no significa que se esté dando vía libre a la práctica generalizada de adelantar la ejecución de obras sin que se de cumplimiento a los requisitos formales de legalización ordenados por la ley, la cual impone que mientras el contrato no se encuentre suscrito y legalizado, tampoco será posible ejecutarlo; pero esta regla no puede ser absoluta, puesto que cada caso particular debe analizarse en su verdadero contexto para desentrañar la consecuencia que esta omisión puede representar para el contratista cumplido y de buena fe.

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Consejo de Estado. Concepto. Modificación del contrato. Límites a la modificación del objeto contratado. Limitación al derecho de terceros de participar en proceso de selección. Exclusión de posibles nuevos contratos con personas interesadas. Violación del principio de igualdad, selección objetiva y libre competencia económica. Contrato de concesión portuaria. Renegociación. Modificación. Reestructuración (2007)

En relación con el segundo elemento del artículo 17 transcrito, entiende la Sala que entregar los canales de acceso a los puertos como parte de la concesión portuaria en una negociación para el cambio de condiciones de la misma, conlleva una violación a los derechos de terceros a participar en un proceso de selección de los contratos para la conservación o mantenimiento de los canales de acceso (en contratos de obra pública o los que fueren jurídicamente viables), pues si se adicionan los existentes con las sociedades portuarias traspasando esta obligación, se está excluyendo de esos posibles nuevos contratos a las personas interesadas en desarrollar tal actividad de la ingeniería, lo que implica violación a los principios de igualdad en la contratación pública, selección objetiva y libre competencia económica.

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