Consejo de Estado. CONTRATO ESTATAL. Elementos esenciales, naturales y accidentales. PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL. Aplicación de las normas civiles. PLAZO CONTRACTUAL. Elemento accidental. PLANEACIÓN CONTRACTUAL. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL. EQUILIBRIO ECONÓMICO. Afectación. Causas internas. Causas externas (2019)

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION A

Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Fecha: 31/01/2019

Radicación:                         25000232600020030065001

Expediente:                         37910

Actor:                                   RIESGOS BURSATILES Y JURIDICOS S.A. BANCA DE INVERSION

Demandado:                       MUNICIPIO DE CHÍA

Referencia:                         ACCIÓN CONTRACTUAL

“Como reiteradamente lo ha reconocido la jurisprudencia, el equilibrio económico del contrato puede verse afectado por diversas causas, provenientes de la Administración contratante o exógenas a las partes del negocio jurídico, que si bien no corresponden a eventos de responsabilidad culposa en el ámbito de la contratación, sí dan lugar a reconocimientos económicos a favor de la parte afectada, en aras de restablecer el balance de la ecuación contractual que surgió al momento de celebrarse el negocio jurídico, cuando se consideraron equivalentes las prestaciones pactadas a cargo de las partes.

Causas provenientes de la Administración contratante:

a) Incumplimiento del contrato:

En primer lugar, la forma más común de afectación de los derechos de las partes en el contrato, está dada por el incumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes, por lo que podría pensarse que el incumplimiento contractual de la Administración, da lugar al rompimiento del equilibrio económico del contrato, tal y como lo contempla el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, al consagrarlo como una de las causas de dicho rompimiento; sin embargo,  el incumplimiento contractual debe manejarse con mayor propiedad, bajo la óptica de la responsabilidad contractual, por cuanto, como es bien sabido, se trata de dos “…instituciones distintas en su configuración y en sus efectos”, puesto que la responsabilidad contractual se origina en el daño antijurídico que es ocasionado por la parte incumplida del contrato, lo que hace surgir a su cargo el deber de indemnizar los perjuicios ocasionados en forma plena, es decir, que para el afectado surge el derecho a obtener una indemnización integral, lo que no sucede, como se verá, en todos los eventos de rompimiento del equilibrio económico del contrato.

b) Ejercicio del ius variandi:

 En segundo lugar, debe recordarse que la Administración cuenta con la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, y que para el cumplimiento de los fines de la contratación, puede ejercer las facultades excepcionales de interpretación, terminación unilateral o modificación unilateral del contrato (o ius variandi), cuando se den las causales legalmente estipuladas para ello (arts. 15, 16 y 17, Ley 80/93), y cuyo ejercicio puede significar

mayores costos para el contratista o disminución de las prestaciones a ejecutar, y por lo tanto, de la utilidad a obtener; razón por la cual la ley estipula, de un lado, que cuando se ejerza la facultad de modificación unilateral del contrato y se produzca una variación en su valor igual o superior al 20%, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución; y de otro lado, que en el acto en el que se ejerza esta potestad excepcional, la Administración deberá proceder al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tal medida, y que deberán aplicarse los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial (arts 14, num. 1º y 16 de la Ley 80/93).

Cuando se ejerce el ius variandi por parte de la Administración, imponiéndole nuevas obligaciones al contratista, por ejemplo cuando se introducen obras adicionales a las contempladas en el contrato original, éste tiene derecho a que se le reconozcan los mayores costos en que haya incurrido, así como las utilidades correspondientes a esas mayores cantidades de obra que haya tenido que ejecutar, y esta es la forma como, en estos eventos, se restablece el equilibrio económico del contrato.

c) Hecho del Príncipe:

En tercer lugar, se encuentra el denominado hecho del príncipe, que corresponde a una actuación legítima de la Administración, aunque no como parte del contrato.

En efecto, consiste esta teoría, en el rompimiento del equilibrio económico del contrato que se presenta con ocasión de la expedición, imprevista y  posterior a la celebración del contrato estatal, de medidas de carácter general y abstracto por parte de la entidad estatal contratante, que de manera indirecta o refleja afectan la ecuación contractual y hacen más gravosa la situación del contratista; se trata de actos que profiere la Administración, en su calidad de autoridad estatal, en ejercicio de sus propias funciones, y no como parte contratante en el negocio jurídico, pero que, sin embargo, tienen incidencia indirecta en el contrato y afectan su ecuación, ocasionando una alteración extraordinaria o anormal de la misma, que se traduce en un detrimento de los intereses económicos del contratista. Debe tratarse de una afectación grave, que sobrepase el álea normal de todo negocio, para que surja el derecho de la parte

afectada a obtener el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en tal forma, que se restituya la equivalencia de prestaciones que existía originalmente.

En estos casos, el contratista afectado tiene derecho a una indemnización integral, es decir que se deben reconocer no sólo los mayores costos y la utilidad que dejó de percibir el contratante, sino además todos aquellos perjuicios que sufra con ocasión de esa medida general que afectó la ecuación contractual, por cuanto dicha medida, resulta ser un hecho imputable a la Administración, ya que de todas maneras, así no haya sido de manera culposa ni actuando como parte en el contrato, fue la misma entidad contratante quien con su actuación causó la afectación al contratista.

2º- Factores exógenos o externos a las partes:

Por otra parte, están los factores exógenos a las partes del negocio jurídico, dentro de los cuales se suelen calificar la teoría de la imprevisión y las sujeciones materiales imprevistas, como una variación de la misma.

La teoría de la Imprevisión:

Se presenta cuando hechos extraordinarios, sobrevinientes a la celebración del contrato, y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, afectan de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciéndolo más gravoso para una de ellas. Son pues, requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato, que dé lugar al reconocimiento de los mayores costos a favor de la parte afectada, los siguientes:

• Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas.
• Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un álea extraordinaria.
• Que esa nueva circunstancia, no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes.
• Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite.

Esta última condición es necesaria, porque si se torna imposible la ejecución del contrato, estaríamos frente a un evento de fuerza mayor, causal de justificación del incumplimiento contractual que, por ende, releva al contratista de la obligación de ejecutar las prestaciones a su cargo, sin derecho a reclamación económica alguna; en cambio, en este caso de la imprevisión, el contratista no está relevado de su obligación de cumplir y debe ejecutar las obligaciones a su cargo, así ellas sean más gravosas de lo inicialmente pactado.

En cuanto a las consecuencias económicas de la teoría de la imprevisión, se tiene que cuando se produce un hecho que encaja en la misma, la parte afectada tendrá derecho únicamente al reconocimiento de los mayores costos en que haya tenido que incurrir por causa de esos hechos imprevistos, por cuanto el evento extraordinario que afecta de manera grave la ecuación contractual, es ajeno a las dos partes, es decir, que no le es atribuible ni al contratista afectado, ni a la Administración contratante, quien por lo tanto, también es sorprendida por ese hecho inesperado y también resulta afectada, en la medida en que se ve amenazada la correcta ejecución del contrato; en consecuencia, si se establece la obligación de ésta, de acudir en ayuda del contratista mediante la asunción de los mayores costos en los que aquel tuvo que incurrir, es porque con ello, se busca precisamente, que el servicio o actividad estatal para el cual se celebró el respectivo contrato, no se vea paralizado o afectado y que pueda llevarse a buen término la ejecución del objeto contractual.

En estos casos, el contratista está obligado a ejecutar el contrato a pesar del hecho imprevisto, para obtener el derecho a que se restablezca la ecuación contractual, como dice la ley, a un punto de no pérdida.

De acuerdo con lo anterior, se observa que un elemento sine qua non para la procedencia de las pretensiones fundadas en el alegado rompimiento del equilibrio económico del contrato, es que se haya dado el cabal cumplimiento del mismo por parte del co-contratante que hace la reclamación.

Es decir que las circunstancias que pueden dar lugar a dicha ruptura, no constituyen una justificación del incumplimiento contractual del afectado, quien está impelido por la fuerza obligatoria del negocio jurídico, a ejecutar las prestaciones a su cargo, así sea a costa de las aspiraciones económicas que se puedan ver afectadas con tales hechos imprevistos e imprevisibles, que se presentan con posterioridad a la celebración del contrato y hacen mucho más onerosa su ejecución, aunque sin impedirla. Caso en el cual, surgirá su derecho a reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, observa la Sala que, en el presente caso, las pretensiones dirigidas a obtener que se declare que se rompió el equilibrio económico del contrato por causas imputables a la entidad contratante y que, como consecuencia de tal declaratoria, la misma sea condenada a pagar al contratista la suma de $ 522’000.000, no está llamada a prosperar, por las siguientes razones:

1) En primer lugar, porque la causa que aduce la parte actora como origen de la afectación de la ecuación contractual, es el incumplimiento de la entidad contratante, imputación que ya se analizó en capítulo anterior, en el que se concluyó que el municipio no incumplió el contrato en la forma planteada en la demanda.

2) En segundo lugar, en la demanda se sostuvo que el rompimiento del equilibrio económico del contrato, se produjo cuando, por causas imputables a la entidad contratante –su incumplimiento-, el plazo tuvo que ser prorrogado en varias ocasiones, sin que se le hubiera reconocido pago alguno al contratista, es decir, por la mayor permanencia en la ejecución del contrato, sin contraprestación por la misma.

Al respecto, cabe advertir que, tal y como consta en las pruebas allegadas al plenario, el contratista fue quien solicitó las prórrogas del plazo y las suscribió sin hacer observación u objeción alguna en ese momento, en relación con los mayores costos que supuestamente le acarrearían esas adiciones en tiempo, y que ahora esgrime en su demanda. Esta actuación no es de recibo, por cuanto implica ir en contra de sus propios actos y desconocer la obligatoriedad de la conducta previamente observada, lo cual resulta violatorio del principio de la buena fe que informa a los negocios jurídicos.

En efecto, la voluntad de las partes, a lo largo de la ejecución del contrato, puede concurrir para la suscripción de nuevos acuerdos relacionados con el mismo, como cuando celebran adiciones en su valor, o lo prorrogan, o suscriben otrosíes, mediante los cuales introducen modificaciones de otra naturaleza, o cuando deciden suspender su ejecución, o reanudarla, o cuando suscriben actas de entrega parcial, etc. En todas estas ocasiones, los acuerdos a los que llegan las partes están encaminados a reorientar la ejecución del contrato y/o solucionar inconvenientes que se hayan presentado en la misma, por lo que se entiende que las medidas tomadas, a las que las partes accedieron, eran las necesarias y suficientes para superar los inconvenientes presentados.

En consecuencia, si una de las partes estima que quedaron faltando algunas cuestiones no consideradas en ese acto, debe manifestarlo allí mismo, porque de lo contrario, la simple e incondicional suscripción del respectivo documento, se traduce en la imposibilidad de alegar posteriormente, lo que no fue puesto de presente en esa ocasión, por cuanto ello implicaría sorprender a la otra parte con posteriores reclamaciones que no se hicieron en su momento”.