Consejo de Estado. RÉGIMEN PRIVADO/EXCEPTUADO. NO SE TRATÓ DE UN ACTO ADMINISTRATIVO No era posible declarar la nulidad de las resoluciones demandadas. MULTA. Es una sanción con fines de apremio. Requiere pacto inequívoco de las partes. MULTAS Y CLÁUSULA PENAL. PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL. Al momento de imposición la multa pactada por las partes, la entidad pública ya no podía cumplir con su función de apremio y, por tanto, no podía ser aplicada, pues para ese entonces, respecto del periodo que se sancionó, las partes ya habían reajustado sus compromisos en aras de cumplir lo pactado dentro de los nuevos tiempos convenidos en la prórroga. El plazo de entrega de las obras y la Fecha Prevista de Terminación que se tuvieron en cuenta para aplicar la multa se ampliaron para ser cumplidas con posterioridad, por la cual, después de celebrado este acuerdo, carecía completamente de objeto que la entidad pública aplicara la sanción con fundamento en esos límites temporales, sin considerar su prórroga. Lo que conduce a concluir que al momento en que se impuso la multa el carácter conminatorio con el que se pactó no estaba llamado a producir ningún efecto, más allá de que a ese momento las obligaciones se hubieren cumplido o no, entre otras cosas porque el periodo que se sancionó no cubría el término que finalmente se acordó para su ejecución. Si bien, entre las fechas de entrega estipuladas en el cronograma transcurrieron algunos días, lo cierto es que fue la voluntad de las partes establecer un mecanismo de remediación para esa situación, que claramente no consistió en aplicar la multa para conminar al contratista a cumplir así fuera a destiempo –que era la finalidad con la que se pactó esta sanción– sino en ampliar los plazos convenidos para que lo hiciera dentro de ellos; de manera que aplicar la sanción después de realizada esta negociación no solo muestra que esta medida carecía absolutamente de objeto, sino que evidencia un abierto desconocimiento al carácter vinculante de este acuerdo (art. 1602, Código Civil) que llevaba inmersa la intención de renegociar las condiciones de tiempo estipuladas para superar el atraso que hasta ese momento se había presentado. Si la entidad estimaba que se mantenía el derecho a exigir el pago de la multa por el periodo transcurrido entre la fecha programada para la entrega de las obras y la fecha de la celebración de la prórroga, lo debió manifestar expresamente; sin embargo, ningún pronunciamiento hizo en ese sentido, ni en la fase previa a la celebración de ese acuerdo, ni en el texto que lo contuvo. Lo que muestra el expediente es que la entidad lo suscribió sin ningún reparo al avalar las motivaciones que la Unión Temporal expuso para solicitar la ampliación. En los términos del artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en mora, cuando no ha cumplido la obligación dentro del tiempo estipulado, por lo cual, si por voluntad de las partes ese término se amplía, no podría con posterioridad a ello arribarse a esa conclusión. En línea con ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1594 del Código Civil, antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor no puede pretender el pago de la pena, sino solo el cumplimiento de la obligación, pues, en estos casos, como es apenas obvio, no se habrá cumplido la condición suspensiva que justifica la sanción. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM. La entidad debía respetar el principio non bis in ídem en concordancia con los límites que impone el Título XI del Código Civil respecto del alcance con el que las partes pueden convenir la cláusula penal entendida en el sentido más general de la expresión. Cuando se halla, como en este caso, que un mismo hecho ha sido sancionado dos veces por el mismo concepto, la consecuencia no es extraer del mundo jurídico las dos sanciones, sino solo aquélla que no era aplicable al caso. Sin embargo, lo que en este asunto ocurre es que ninguna de las dos sanciones resultaba aplicable. La PRIMERA porque no cumplió con el carácter conminatorio con el que se pactó, en la medida que se aplicó sin tener en cuenta las ampliaciones de los plazos que previamente se convinieron para que la contratista cumpliera sus obligaciones dentro de esos periodos extendidos, la SEGUNDA porque el supuesto fáctico al que se aplicó –según se deduce del contenido de la Resolución y de los oficios en que esta se fundó no era el que estaba llamada a regular y, por tanto, respecto de él no podía generar el efecto conminatorio con el que se la estipuló. CONTRATOS FINANCIADOS CON RECURSOS DEL BANCO MUNDIAL. El proceso de selección se rigió por la normativa del organismo internacional. El contrato se gobernó por el derecho privado. CLÁUSULA PENAL. En sentido general abarca la tasación anticipada de perjuicios y las multas. Su alcance y efectos se regulan por la autonomía de la libertad que encuentra límite en el principio del non bis in ídem. Las reglas establecidas en el Título XI del Código Civil aplican de manera supletiva. La “cláusula penal” no tiene un único carácter, sino que puede denotar tres funciones diferentes, dependiendo de cuál sea la voluntad de las partes. Por regla general, sirve como medio para tasar de manera anticipada los perjuicios por la mora o el incumplimiento definitivo de una obligación, caso en el cual se entiende que tiene un carácter compensatorio, resarcitorio o indemnizatorio (cláusula penal, en estricto sentido); sin embargo, esa misma codificación las habilita para que a través de estipulaciones inequívocas, la doten de otras funciones, como la de servir de garantía o caución así como de funcionar como una sanción destinada a conminar al contratista para que cumpla cabalmente sus obligaciones (multa). La cláusula penal se entiende como tasación anticipada de perjuicios, a menos que se pacte de manera inequívoca que cumpla otra función, como cuando se estipula: (i) la pena por el mero retardo; (ii) que el pago de la pena no extingue la obligación principal, o (iii) que se pueden pedir a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, caso en el cual la primera debe entenderse como una sanción de carácter compulsivo o de apremio. SANCIÓN PACTADA POR EL SOLO RETARDO. Si la sanción se ha pactado por el solo retardo o sin perjuicio del cumplimiento de la obligación, para hacerla efectiva no es condición sine qua non que el contratista aún se encuentre pendiente de acatar adecuadamente sus compromisos, pues, en estos casos, el cumplimiento tardío no purga la mora y, por ello, no borra la multa que ya se ha causado y que, por tanto, ante el pacto inequívoco de los contratantes, el acreedor pueda reclamar ambos conceptos, como lo habilita el referido artículo 1594. CLÁUSULA PENAL Y MULTAS PACTADAS EN EL CONTRATO. INTERPRETACIÓN SOBRE SU APLICACIÓN PARA NO VULNERAR EL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM. Existe otra interpretación que conduce a que ambas cláusulas produzcan efectos, por lo cual, en atención al principio de conservación de los contratos y, en concordancia con ello, a lo dispuesto en el artículo 1620 del Código Civil, es la que debe preferirse, pues también se acompasa con una lectura integral y sistemática entre esas dos estipulaciones y varias otras del negocio jurídico (art. 1622, Código Civil). Según lo previamente analizado, la multa establecida en el numeral 27.5 de los DC sancionaba el atraso en las secuencias y tiempos de ejecución contemplados en el cronograma de obra, es decir, se circunscribía al retraso en la programación de esas actividades. El objetivo de esa sanción era lograr que el contratista entregara cada obra que componía el objeto del contrato en la fecha prevista para cada una de ellas, en la medida que era posible que, a pesar de que se atrasara en las actividades del cronograma, adoptara las medidas necesarias y, al final, cumpliera con la entrega en la fecha estipulada. Si lo anterior no se lograba, lo que se generaba a partir de ese momento era una sanción que recaía sobre un supuesto fáctico diferente, el cumplimiento tardío de la obligación, entiéndase, la entrega de cada obra que componía el objeto del contrato en una fecha posterior a la programada para cada una de ellas. En este caso, el objetivo de la multa ya no era conminar al contratista para que se ajustara al cronograma en aras de entregar cada obra en el tiempo estipulado, sino que cumpliera con la entrega, pues mientras ello no ocurriera, se causaría una multa diaria por tal atraso hasta llegar a un tope del 10% del valor del contrato, sin perjuicio de las acciones legales a que hubiere lugar. Este panorama muestra que ambas sanciones no solo se distinguían en función del espacio temporal en el que estaban llamadas a ser aplicadas, sino por la finalidad que cada una de ellas estaba destinada a conseguir. LAS MULTAS NO PUEDEN IMPONERSE DE MANERA ARBITRARIA O ILIMITADA. La Sala advierte que, si bien es posible que las partes acuerden que se podrán hacer efectivas las multas que se hubieren estipulado sin la necesidad de la intervención de un juez que declare si la condición suspensiva de la que penden se ha configurado, ello no supone en manera alguna que la parte habilitada por esa convención pueda utilizarla de manera arbitraria o ilimitada, sino que deberá ceñirse a las condiciones pactadas para su imposición (2024)