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Antecedentes normativos

Contrato de concesión del servicio de televisión

Ley 72 de 1989 y Decreto Ley 1900 de 1990.

Las telecomunicaciones fueron definidas como un servicio público que el Estado prestaría directamente o a través de concesiones, reservándose, en todo caso, la facultad de control. 


La Ley estableció que las concesiones podrían otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias y darían lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que estableciera el Ministerio de Comunicaciones o el Instituto Nacional de Radio y Televisión, así como las organizaciones de Televisión.


Por su parte, el Decreto Ley 1900/90, reconoció el espectro electromagnético, de propiedad exclusiva del Estado, como un bien de dominio público, inajenable e imprescriptible, cuya gestión, administración y control correspondió  al Ministerio de Comunicaciones, definiciones puntuales y categóricas que igualmente reafirmó la Constitución Política de 1991.

 

Ley 14 de 1991.

Se refirió al régimen de los contratos de concesión para la prestación del servicio por parte de entidades públicas, privadas o mixtas, tanto en la elaboración de programas, como en la emisión y distribución de señales de televisión, vínculos jurídicos que debían celebrarse con arreglo a las disposiciones de la contratación administrativa, reservándose el Estado la función de emisión y transmisión de las señales de televisión, así como el control posterior de la programación que originan los particulares en virtud de la concesión.

 

Constitución de 1991.

El Espectro electromagnético es un bien público y se consagró el derecho a la igualdad de oportunidades en el acceso al mismo.  En el campo del servicio público de televisión se dispuso la intervención estatal en el espectro electromagnético a través de un organismo creado a nivel constitucional – La Comisión Nacional de Televisión.

La autorización consagrada en el artículo 365,  significó una reforma trascendental en cuanto a la participación de los particulares y las comunidades organizadas en la prestación de los servicios públicos en Colombia.

 

Ley 80 de 1993.

Definió el contrato de concesión y dispuso que los servicios de telecomunicaciones serían prestados mediante concesión o licencia.

 

Ley 182 de 1995. La Ley de la Televisión.

Se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran las entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones.


Esta Ley reguló la concesión en sus dos modalidades: 1. El acto administrativo de autorización, es decir, la concesión entendida como permiso otorgado o concedido a través de un acto unilateral del Estado y 2. El contrato estatal de concesión, esto es el acuerdo de voluntades entre el Estado concedente y el respectivo concesionario público o privado.

Esta Ley, se ocupó además de clasificar las distintas modalidades del servicio de televisión, en función de diversos criterios.

a. Televisión abierta y cerrada o por suscripción.

b. Televisión comercial – con ánimo de lucro – y televisión de interés público, social, educativo y cultural.

c. Televisión radiodifundida, cableada o satelital, en función de la tecnología utilizada.

d. Televisión nacional, regional, local y comunitaria sin ánimo de lucro.

e. Televisión colombiana o internacional.

 

Ley 335 de 1993.

Por la cual se modifica la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones.

 

Ley 680 de 2001. 

Se autorizó a la Comisión Nacional de Televisión para la restructuración en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que conduzcan a la normal prestación del servicio público de televisión, para cuyo efecto contempló la posibilidad de permitir la renuncia de los concesionarios con contratos vigentes, prevista en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996.

 

Ley 1341 de 2009

Se reguló el acceso al espectro electromagnético.

 

Acto Legislativo No. 02 de 2011. 

Derogó los artículos 76 y 77 de la Constitución y dispuso que el Congreso debía expedir las normas mediante las cuales se definiera la distribución de competencias entre las entidades del Estado que tendrán a su cargo la formulación de planes, la regulación, la dirección, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión, cual se hizo efectivo con la expedición de la Ley 1507 en el año 2012.

 

Ley 1507 de 2012.

Modificó las leyes 182 y 335 dio lugar a la liquidación de la Comisión Nacional de Televisión y dispuso la creación de la Agencia Nacional de Televisión ANTV.  Redistribuyó las conpetencias que tenía la Comisión Nacional de Televisión entre las distintas entidades del Estado, entre ellas, la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC, y la Agencia Nacional del Espectro – ANE- entidades que fueron creadas por la Ley 1341 – Ley de Tecnología de Informaación y Comunicación o Ley de TIC.

Ver Sentencia completa.

Sentencia Consejo de Estado. Nulidad absoluta del contrato estatal. Evasión de proceso de selección. Carga del particular como colaborador de la Administración.

2. Contratos de prestación de servicios. (Ley 80/93). La Sala recuerda que el hecho de que la Administración tenga facultades para contratar la prestación de servicios profesionales de forma directa, no quiere decir que se encuentre relevada de cumplir con los principios de la contratación estatal y la función pública y menos que la selección del contratista sea algo absolutamente discrecional.   

Como consecuencia de lo anterior, siempre que la Entidad Estatal NO adelante el proceso de selección correspondiente, el contrato celebrado estará viciado de nulidad absoluta.

3. Las cargas del particular como colaborador de la Administración. La Sala recuerda que los particulares cumplen una función social como colaboradores de la Administración y esto tiene implicaciones. (Ver Arts. 3. Inc. 2º, Art. 5 Num. 2. Art. 23, Art. 26 Nums 6, 7 y 8 Ley 80/93)

Una de las consecuencias jurídicas es la sanción que se impone con la declaración de nulidad de los actos jurídicos que se producen con el desconocimiento del ordenamiento jurídico imperativo.

4. Nulidad absoluta del contrato estatal. La facultad del juez de declarar de manera oficiosa las nulidades absolutas que sean manifiestas en los actos o contratos no está sometida al régimen de caducidad. 

La declaración oficiosa de la nulidad absoluta del contrato no comporta violación del principio de la NON REFORMATIO IN PEJUS, porque mientras éste propende por la protección de un interés individual, el control de legalidad que ejerce el juez ampara el interés general.

En el presente caso, se declaró la nulidad absoluta del contrato estatal por la elusión del procedimiento previsto por la ley para la escogencia del contratista (Causal del Código Civil Art. 1741, integrada al art. 44 Ley 80/93 – Objeto ilícito-.), en atención a que se atentó contra el orden público, pues las normas que informan y estructuran los procesos de selección son de carácter imperativo (Art. 16 CC), pues protegen el interés general implícito en la contratación estatal. (Art. 24. Num. 8º Ley 80/93).
 

Documento Colombia Compra Eficiente. Comentarios a la propuesta de Capacidad residual presentada por la Sociedad Colombiana de Ingenieros.

La Agencia Nacional de Contratación presenta sus comentarios a la propuesta presentada por la Sociedad Colombiana de Ingenieros sobre la fórmula para calcular la capacidad residual del proponente en procesos de contratos de obra pública.

En dicho documento, la Agencia explica por qué la fórmula presentada por la Sociedad Colombiana de Ingenieros podría afectar las Mipymes.  Así mismo expresa que dicha propuesta NO es vinculante, pese a lo establecido por el Art. 72 de la Ley de Infraestructura.  Ver Art. 72 Ley 1682/2013.

Experiencia. Colombia Compra Eficiente indica que la propuesta de la SCI en materia de EXPERIENCIA afectará a las MIPYMES, pues "mide la experiencia únicamente en años a partir de la fecha de la expedición de la tarheta profesional en el caso de las personas naturales, sin importar si el proponente efectivamente adelantó obras públicas.  Estaa forma de medir la experiencia afecta a las Mipyme al favorecer la antiguedad de constitución de las sociedades y permite la participación de proponentes con un supuesto de aptitudes sin validar experiencia real.

La metodología propuesta por Colombia Compra Eficiente es conveniente para las Mipyme pues tiene en cuenta la experiencia probada, en valor a las obras construidas, en relación con el presupuesto oficial estimado de cada contarto.  Esto permite la participación en igualdad de condiciones de las pequeñas, medianas y grandes empresas en todos los procesos de contratación (...)".

Capacidad financiera. La nueva versión de la guía de capacidad residual de Colombia Compra, únicamente incluye la LIQUIDEZ como factor de capacidad financiera para el cálculo de la capacidad residual.  La versión anterior del proyecto de Guía incluía el patrimonio como factor para definir la capacidad financiera.

Capacidad organizacional. Colombia Compra Eficiente manifiesta que la propuesta de la SCI NO es aceptaable, en atención a que solo se tiene en cuenta el promedio de los 2 mejores estados financieros en los últimos 5 años para calcular la capacidad residual.  Para CCE la situación financiera de las Compañías puede mejorar o desmejorar sustancialmente el transcurso de 5 años y no es posible hacer que el riesgo de los cambios lo asuma el Estado, es decir, los contribuyentes.

La propuesta de CCE es que se tenga en cuenta la información más reciente, facultando al proponente a escoger los estados financieros que consideren más favorables de los últimos 2 años.

En cuanto a la capacidad técnica se acepta la propuesta de la SCI y también acepta el cambio en la ponderación de los factores para que la experiencia tenga peso igual al de la capacidad financiera.

Cálculo de los saldos de los contratos en ejecución: La SCI indica que los saldos en ejecución deben calcularse por actas de obra radicadas y aceptadas por la Entidad Estatal.  CCE considera que dicha observación NO es procedente, pues el cálculo lineal, tal como lo propone la Agencia, facilita la metodología para establecer el valor de los contratos.

Fórmula de cálculo única. CCE indica que el proyecto de Decreto modificó integralmente el Art. 18 del D. 1510/2013.  La última versión de la Guía de capacidad residual aplica para cualquier tipo de obra pública.

Anticipo. Teniendo en cuenta que el valor del anticipo permite reducir el nivel de exposición del contratista en la ejecución de la obra, el valor del mismo puede aplicarse como un factor de redución del presupuesto oficial para estimar la Capacidad Residual del proceso de contratación.  Se acoge comentario de la SCI.

Obras que se ejecutan en varios años. Cuando la obra se extiende en su ejecución a periodos mayores a 12 meses, la nueva versión de GUÍA supone la ejecución lineal y considera 12 meses como plazo límite para el cálculo de la Capacidad Residual del contratista.  Este procedimiento facilita la metodología del cálculo frente a las variaciones reales que puede presentar el cronograma de ejecución de obra.  Se acoge comentario de la SCI.

 

Consulte el documento completo con su anexo de justificaciones, en el que CCE trae una aplicación concreta de las fórmulas propuestas por la SCI y CCE.

Consulte además


Proyecto de Decreto Capacidad Residual. Ley 1682/2013. Ley de Infraestructura. 
 

Documento Colombia Compra Eficiente. Capacidad residual. 

Anexo de justificaciones. Colombia Compra Eficiente frente al tema de la Capacidad Residual.

 

Guía para determinar y verificar la capacidad residual del proponente en los procesos de contratación de obra pública. Versión 28 de marzo de 2014. Ajustada Ley 1682 de 2013. (Ley de infraestructura). 

 

Sentencia Consejo de Estado. Pliego de condiciones. Contenido. Ineficacia de pleno derecho. Omisión de reglas de desempate. Nulidad del contrato estatal. Restituciones mutuas. 

Las reglas de desempate. Deben figurar en los pliegos de condiciones para que se cumpla el principio de selección objetiva?  Sí.  La entidad estatal está obligada a establecer en el pliego de condiciones las previsiones que garanticen la comparación objetiva de las propuestas, y por ende, las reglas de desempate necesarias para permitir la adjudicación al margen de la discrecionalidad de la administración.

Es decir, la entidad estatal debe establecer claramente las reglas en caso de que se presente empate entre las propuestas calificadas, de lo contrario se vulnera el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80/93. 

En caso de no procederse así, la consecuencia inmediata es la ineficacia del pliego de condiciones de pleno derecho por omisión, al tiempo inoponible, conforme al Art. 24. Ley 80/93 y como consecuencia, la nulidad del contrato estatal.

En atención a lo anterior, se exige que el pliego de condiciones tenga un contenido mínimo:

A. Requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

B. Definir reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole que aseguren una escogencia acorde con el ordenamiento y eviten la declaratoria de desierta de la licitación.

Ineficacia de pleno derecho sobre disposiciones y exigencias introducidas en pliegos de condiciones. Aplicación del Art. 24.5 ley 80/93.

Ineficacia de pleno derecho del pliego de condiciones

Cuando procede?

Cuando la Administración no incluye en los pliegos de condiciones reglas claras para que opere la selección objetiva.

Cuando la Administración no incluye en los pliegos de condiciones reglas claras de desempate en caso de empate entre propuestas calificadas.

Cuando la Administración incluye en los pliegos de condiciones exigencias que NO son objetivas.  

 Ejemplo: “Se declarará desierta la licitación cuando a juicio de la Administración las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para el Municipio”

Este tipo de estipulaciones se convierten en criterios vagos e imprecisos de determinación.

Sentencia Consejo de Estado. Nulidad absoluta del contrato estatal. Urgencia manifiesta. Competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. La carga de la prueba. 

En el presente caso el Consejo de Estado ordenó compulsar copias de la sentencia con destino a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República por las siguientes conductas como constitutivas de posibles irregularidades:

4.1. La aparente ausencia de planeación de la entidad, relacionada con las actividades normales y ordinarias de la entidad estatal, como el inventario y el manejo de bienes, que habrían conducido a una declaratoria de urgencia manifiesta sin que se cumpliese con los requisitos contemplados en la Ley.

4.2. La aparente elusión de los procedimientos administrativos de selección.  Se acudió a la figura de la urgencia manifiesta como presupuesto para contratar directamente.

4.3. Aunque el contratista no cumplió con la totalidad de las obligaciones contractuales, no se observa que la entidad estatal hubiere acudido a las medidas de apremio o sancionatorias que permitieran salvaguardar el patrimonio de la entidad y lograr las finalidades del contrato estatal.

En aquellos eventos en los cuales no se hubieren establecido o estipulado, de manera expresa o precisa, plazos específicos para el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la respectiva entidad estatal contratante y en especial cuando se y trate de obligaciones de contenido dinerario, las entidades estatales contarán con un plazo de treinta (30) días para la realización del pago correspondiente, por manera que incurrirán en mora a partir del vencimiento de ese plazo el cual habrá de contarse i) bien a partir de la fecha en la cual la Administración hubiere recibido, a satisfacción, los bienes, obras, servicios o en general las prestaciones a cargo del contratista particular o ii) bien, a partir de la fecha de presentación o entrega de la correspondiente cuenta de cobro o factura, lo que ocurra primero.

Ver documento completo.

Concepto técnico capacidad residual. Sociedad Colombiana de Ingenieros.

"La Sociedad Colombiana de Ingenieros, Centro Consultivo del Gobierno, emitió concepto técnico sobre la Capacidad Residual de Contratación Pública, para la Agencia Nacional de Contratación, de acuerdo lo definido en el artículo 72 de la Ley 1682 de 2013 - Ley de Infraestructura.

El documento CONCEPTO TÉCNICO define,  justifica y demuestra cuáles son, a juicio de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, los criterios y el procedimiento que deben tenerse en cuenta para que el Gobierno Nacional reglamente en forma transparente, coherente, proporcional y adecuada la Capacidad Residual de Contratación, para propender por una reglamentación equitativa en la implementación de mínimos y máximos que garanticen los derechos de los pequeños contratistas".

Fuente: Sociedad Colombiana de Ingenieros.

Diferencia entre renovación y prórroga del contrato estatal. 

Renovación del contrato estatal

Prórroga del contrato estatal

La renovación consiste en celebrar un nuevo contrato, aunque referido al mismo objeto pero bajo unas nuevas condiciones de valor y plazo que deberán acordar las partes.

La prórroga simplemente extiende el mismo contrato anterior en las mismas condiciones inicialmente pactadas.

 

La renovación es un NUEVO contrato.

La prórroga lo que hace es mantener el contrato existente, con todas sus consecuencias y efectos, bajo las mismas condiciones de tiempo y precio del contrato prorrogado.

 

La renovación constituye una modificación al acuerdo inicial en cuanto se trata de un nuevo vínculo contractual.

 

Puede tener lugar cuando mediante el acuerdo de voluntades y ante el vencimiento de un contrato similar pre-existente, en ejercicio de su libertad negocial, las partes convienen un nuevo vínculo en relación con el cual puede mantenerse vigente la regulación básica o genérica del contrato inicial.

Cláusula de prórroga automática del contrato.  Consiste en el acuerdo de voluntades en virtud del cual las partes convienen en que al vencimiento del plazo inicialmente previsto y ante el silencio de las mismas partes, se extenderá la vigencia del contrato por el periodo previsto en la respectiva cláusula – usualmente por un periodo igual al inicial – sin necesidad de manifestación o formalidad adicional alguna.  Es un acuerdo que existe desde el inicio del contrato, que otorga un efecto contractual al silencio de las partes y que extiende en el tiempo el mismo contrato preexistente entre las partes.

 Ver documento completo

 
Debido a que las cláusulas exorbitantes suponen una imposición y el quebrantamiento de la igualdad entre las partes contratantes, su fuerza vinculante no encuentra su sustento en el acuerdo voluntario que constituye ley para las partes, como sucede en los contratos sometidos estrictamente al derecho común, sino que proviene de la ley o de una norma superior que autoriza y confiere esa facultad a un sujeto determinado bajo el cumplimiento de ciertos requisitos previamente definidos.

En atención a lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado recuerda que solo las entidades públicas sometidas en su actividad contractual a las disposiciones de la Ley 80/93 y la Ley 1150/2007, pueden pactar cláusulas exorbitantes, determinación que excluye de entrada el pacto de cláusulas excepcionales en contratos celebrados entre particulares o en contratos que no se encuentren sometidos a las reglas establecidas en el Estatuto General de Contratación.

Ver el documento completo

Temas

Nota: Estamos construyendo un listado con los temas más relevantes en la Contratación Estatal. En cada tema Usted encontrará el listado de las Sentencias que son fundamento para cada Cuadro.  A partir del 1 de julio de 2014, este Cuadro será de consulta EXCLUSIVA de los Suscriptores de www.contratacionenlinea.co

Acto de adjudicación. Nulidad. Evolución jurisprudencial.

Acuerdos comerciales vigentes aplicables a procesos contractuales.

Anticipo y pago anticipado. Diferencias. El retraso en su pago causan intereses moratorios.

 

Cláusulas exorbitantes. Aplicación según el tipo de contrato estatal.

Consorcios y Uniones Temporales. Capacidad del representante legal.

Contrato de obra. Diferencia con el contrato de gerencia de obra. Características.

Contrato de prestación de servicios. Características. Terminación Unilateral.

Contrato Estatal:

Cesión del contrato estatal. Subcontratación.

Interpretación del contrato estatal. Reglas.

Liquidación del contrato estatal. Salvedades. Caducidad de los actos dependiendo del momento de expedición.

Perfeccionamiento del contrato estatal.

Terminación unilateral del contrato estatal. Modalidades. Diferencia con otras figuras.

Desequilibrio económico del contrato estatal. Causas. Diferencia entre desequilibrio contractual e incumplimiento contractual.

Documentos. Valor probatorio de las copias simples. Sentencia de Unificación.

 

Inhabilidades e incompatibilidades.

Ley 996 de 2005. Garantías electorales.

 

Manuales de contratación de entidades estatales.  Plan de compras (SIRECI).

Mayores cantidades de obra Vs obras adicionales.

Multas. Facultad de la Administración para imponerlas. Antes y después de la Ley 1150/2007.

Oferta.  Reglas de la subsanabilidad. Evolución normativa.

 

Pliego de condiciones. Contenido. Normatividad.

Registro presupuestal. No es un requisito para la existencia del contrato estatal.

Principios de la contratación estatal:

Aplicación en la contratación directa.

Principio de planeación.

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