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TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN en contratos sometidos al Estatuto General de Contratación y los que se rigen por el derecho privado.
By: System Administrator on martes, abril 6

La referencia para determinar la imprevisión y los criterios para establecerla. Contratos con régimen privado.

“La Ley 80 de 1993 sujeta el nacimiento del derecho del Contratista al restablecimiento de la ecuación financiera, determinada a partir de la propuesta o del contrato, a la demostración de la ruptura de dicha ecuación por la ocurrencia de circunstancias imprevistas no imputables al Contratista. En efecto:   

El numeral 8º del artículo 4º, dispone que las entidades estatales: <<Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa.>> 

El numeral 1º del artículo 5º, que los contratistas: <<Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato>> y que <<tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas…>> 

En la misma dirección el artículo 27 establece que <<en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.>>

Acerca de la obligación a cargo de la entidad estatal Contratante de mantener el equilibrio de la ecuación financiera durante la ejecución del contrato, en los términos previstos al momento de formular la propuesta o al celebrarlo, que legitima al Contratista para reclamar los perjuicios derivados de su incumplimiento, la jurisprudencia ha dicho:

<<En materia de contratación administrativa, también ha sido reconocido de tiempo atrás el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurídico se mantengan a lo largo de la ejecución del contrato, especialmente teniendo en cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos de la Administración Pública se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestación de un servicio público, o la satisfacción de un interés general, lo que hace que sea esencial la cumplida ejecución de los contratos, sin dejar de reconocer que en éstos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la Administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio de su poder de dirección…”[1]

<<Por encima de los intereses particulares – puramente pecuniarios de las partes, se impone el interés general, que constituye el fin primario del contrato.  Pues bien, realizado el contrato de esa empresa común, la exigencia de continuidad y regularidad de su prestación lleva consigo las siguientes tres consecuencias:

<<a.- Las obligaciones resultantes de él se extienden a todo lo que sea necesario para asegurar su adecuada prestación...

<<c.- La tercera consecuencia del principio de continuidad viene a compensar al contratista de la carga que suponen para él las otras dos y puede enunciarse así: Si por circunstancias posteriores la remuneración del servicio deviene notoriamente insuficiente, el principio de continuidad y permanencia del servicio justifica el que la Administración venga en su ayuda, en contra del principio de la intangibilidad de la remuneración pactada.>>[2]

 

El derecho al restablecimiento del equilibrio del Contratista en la Ley 80 de 1993  no está fundamentado en la determinación de lo que las partes estaban en capacidad de prever al momento del contrato, o razonablemente previeron, sino en la alteración de la ecuación financiera con base en la cual el Contratista formuló su propuesta o celebró el contrato, porque la ruptura del equilibro de esa ecuación (gastos superiores  a los previstos o ingresos inferiores a los calculados) es lo que pone en riesgo la prestación continua y eficaz del servicio o la ejecución de la obra pública que constituye su objeto.  La Ley 80 de 1993 se refiere al carácter imprevisto de la situación que afecta el contrato, lo que atañe más a la circunstancia de que ella no haya sido considerada y regulada en el mismo; y desarrolla la obligación de restablecimiento como una obligación a cargo de la entidad Contratante.

El hecho de que en el contrato privado resulte preponderante el peso que se otorga a la voluntad de las partes permite entender que allí sólo se admita la revisión judicial del pacto cuando el desequilibrio de las prestaciones es producido por una circunstancia que las mismas partes no pudieron prever al momento de su celebración. Y la exigencia de alteración de las bases del contrato indica que el referente para determinarla es la correlación entre las prestaciones que las mismas partes tuvieron en cuenta cuando celebraron el contrato:  esa correlación es la que se tiene en cuenta como punto para solicitar la revisión o su terminación anticipada con fundamento en el artículo 868 del Código de Comercio. 

Mientras que en el contrato estatal la Contratante tiene la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera calculada por el Contratista al momento de formular la propuesta o celebrar el contrato, y debe reparar los perjuicios cuando no cumpla tal obligación, en los contratos de derecho privado el referente para determinar la alteración es la correlación entre las prestaciones pactadas por las partes: si la circunstancia sobreviniente afecta esas <<bases del contrato>>[3], en las condiciones previstas en el artículo 868 del Código de Comercio, la parte a la que le corresponde cumplir la prestación que se ha convertido en excesivamente onerosa puede pedir su revisión. Las normas legales que regulan estos contratos no contemplan la obligación de reparar perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación a cargo de la Contratante de adoptar las medidas dirigidas a restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del Contratista cuando esta se rompa por circunstancias sobrevinientes no imputables a ninguna de las partes.

En los contratos entre particulares, el artículo 868 del Código de Comercio dispone que, cuando una de las partes acredite que han ocurrido circunstancias “extraordinarias, imprevistas o imprevisibles”, que hagan excesivamente oneroso el cumplimiento de las prestaciones, el juez, a solicitud de la parte afectada, pueda realizar los ajustes que la equidad indique o decretar la terminación del contrato.

 

<<Se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso, que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad…. Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, debe establecerse con creces que las nuevas circunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al tiempo de contratar y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes amén de lo injusta y desorbitante ante las nuevas circunstancias.>>[4]

La teoría de la imprevisión, en el caso de los contratos entre particulares, resulta excepcional porque si bien es cierto que la modificación imprevista de dichas circunstancias le genera perjuicios patrimoniales a una de ellas al cumplir el contrato en la forma en que originalmente se pactó, esos perjuicios no pueden trasladársele a la otra parte. La otra parte tiene derecho conforme con lo pactado, a exigir el cumplimiento de la prestación y sólo tiene la obligación de pagar el precio estipulado por ella. Por tal razón el juez, teniendo en cuenta la situación de las dos partes, puede disponer: (i) Los reajustes que la equidad indique, los cuales resultan procedentes cuando, por ejemplo, la circunstancia imprevista que hace excesivamente onerosa la prestación de una de las partes hace también excesivamente provechosa la contraprestación de la otra. (ii) La terminación anticipada del contrato, con lo que se dan por extinguidas, a partir de la decisión judicial, las obligaciones mutuas de las partes.

La doctrina explica la diferencia de tratamiento de este punto en los contratos privados y en los estatales, de la siguiente manera:

<<Tener en cuenta la imprevisión de las partes del contrato, las cuales no habían previsto nada en éste con la finalidad de que se generara un aumento en el precio, conlleva a admitir el poder del juez para rehacer el contrato y, específicamente revaluar el precio.   Sin embargo, los tribunales judiciales ordinarios rechazan atribuir un poder como ese al juez, y las partes del contrato estarán ligadas por el precio inicialmente pactado hasta la expiración del término previsto para la ejecución del contrato.  

La razón para ello es, en primer lugar, que el contrato es una obra resultado de la voluntad y que la voluntad del juez no puede reemplazar a la voluntad de las partes. …El mismo problema de la imprevisión se plantea en los contratos imperativos, los que son celebrados con personas morales de derecho público y que no están sometidos a las reglas del derecho privado.  Ahora, en esta situación, las jurisdicciones administrativas admiten que el juez pueda rehacer el contrato ¿Es decir que en derecho público se hace prevalecer el imperativo de la justicia sobre el de seguridad?   En realidad, hay otro imperativo, que no se halla en el derecho privado; es el de continuidad del servicio público en el interés general.  Ese principio, en virtud del cual no debe haber suspensión en el funcionamiento de un servicio de interés general implica que, si es necesario, el Juez pueda rehacer el contrato>>[5]”. Consejo de Estado. El tratamiento normativo de la imprevisión a partir del interés en el contrato y del papel de las partes en el mismo.



[1] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003), expediente No 15119. Ponente, Dr. Ramiro Saavedra B.

[2] Gaspar Ariño OP. Cit. Pag. 225.

[3] José Guillermo Castro a partir de lo expuesto por K. Larenz, señala que <<las bases objetivas del contrato son aquellas circunstancias que habiendo sido plenamente conocidas por todos los contratantes se erigieron en los fundamentos tácitos sobre los que se celebró el contrato, esto es, que la declaración de voluntad de los contratantes se hizo depender de que esas circunstancias permanecieran en el tiempo… Una vez se han determinado las bases del negocio es absolutamente necesario hallar también cuáles son o eran si no fue posible alcanzarlos, los objetivos del negocio mismo >> (O.p. cit. p. 85, 114)

[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 23 de mayo de 1938.

[5] Christian Larroumet.  Derecho Civil, Introducción al estudio del Derecho Privado.  Editorial  Legis, 2006.

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