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En un contrato regido por el derecho privado no hay lugar a reconocer perjuicios con fundamento en la obligación de mantener la conmutatividad del contrato o de restablecer el equilibrio financiero.
By: System Administrator on lunes, marzo 29

El tratamiento normativo de la imprevisión a partir del interés en el contrato y del papel de las partes en el mismo.

“En un contrato regido por el derecho privado no hay lugar a reconocer perjuicios con fundamento en la obligación de <<mantener la conmutatividad del contrato>> o de <<restablecer el equilibrio financiero>>”.  

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 80 de 1993[1]  la entidad Contratante  tiene la obligación de restablecer el equilibrio de la ecuación financiera del contrato y de indemnizar los perjuicios que sufra el Contratista cuando la incumpla, teniendo en cuenta que el interés general (no solo el de las partes) está involucrado en la correcta ejecución de los contratos estatales; que en ellos la Contratante está dotada de facultades excepcionales que le permiten interpretarlo y modificarlo para obtener tales fines; y que en dichos contratos el Contratista  debe de obrar como colaborador de la administración asumiendo costos que implique su ejecución, así se le impongan modificaciones, o se encuentre con circunstancias imprevistas que alteren la ecuación financiera con base en la cual formuló la propuesta o suscribió el contrato. Si la Contratante no cumple la obligación de restablecer la ecuación financiera durante el contrato, debe pagar los perjuicios derivados de tal incumplimiento.

El artículo 3 de la Ley 80 de 1993 establece el Contratista del Estado obra en el contrato como un colaborador de la administración: <<Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que,  colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones>>;  tal condición se reitera en el numeral segundo del artículo 5, conforme con el cual los contratistas <<colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse.>>

A partir de lo dispuesto en estas normas, la jurisprudencia ha señalado que el Contratista debe continuar prestando el servicio o ejecutando la obra, así surjan circunstancias imprevistas que hagan más oneroso el cumplimiento de su prestación.  Y que esta es una condición para que pueda reclamar perjuicios por el incumplimiento de la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato prevista a cargo de la Contratante en el artículo 5 de la ley 80 de 1993. (…).

Lo anterior es concordante con el distinto tratamiento de la excepción de contrato no cumplido en los contratos regidos por el derecho público, punto en el cual la jurisprudencia ha dicho que:  <<la exceptio non adimpleti contractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio del interés público que informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una RAZONABLE IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos>> [2].

En los contratos entre particulares, por el contrario, las partes obran en condiciones de igualdad jurídica por lo que no podría predicarse que una de ellas tenga la condición de colaboradora de la otra en los términos anteriormente señalados.  Las partes están obligadas a cumplir sus obligaciones tal y como fueron pactadas: el Contratista a prestar el servicio o a ejecutar la obra, en las condiciones en las que se comprometió a hacerlo, y la Contratante a pagarle el precio establecido en el contrato. Por tal razón, ante el advenimiento de circunstancias imprevisibles que hagan más oneroso el cumplimiento de obligaciones a cargo de cualquiera de las partes, las normas que rigen los contratos de los particulares consagran el derecho de solicitar la revisión judicial las condiciones pactadas, y disponen que tal revisión debe pedirse antes de ejecutar tales obligaciones; de accederse a ella, aplica para las prestaciones que se cumplan en el futuro.[3] La parte demandada en este caso solo está obligada a pagar lo pactado en el contrato y ese pacto solo puede ser modificado por voluntad de las partes y excepcionalmente por disposición el Juez. Pero la fuente de su obligación sigue siendo lo establecido en el contrato y solo estará obligada a reparar perjuicios cuando incumpla; las normas privadas no establecen una obligación de reparar perjuicios por el incumplimiento de una de ellas de la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato en la forma prevista en el estatuto de contratación pública.

El sometimiento de los contratos de las empresas de servicios públicos al derecho privado implica considerar que las relaciones entre las partes en dichos contratos deben desarrollarse en condiciones de igualdad jurídica, sin que en ellos pueda considerarse que el Contratista tiene la condición de colaborador y que la Contratante tenga la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato con el objeto de garantizar la continua prestación del servicio que esa empresa presta en el mercado en condiciones de libre competencia con otras. 

Entre particulares el derecho de cualquiera de las partes a solicitar la revisión judicial durante su ejecución está sujeto a los términos y condiciones previstos a los términos del artículo 868 del Código de Comercio, el cual textualmente dispone: <<Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o[4] imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea.>>[5]”.



[1] <<Artículo 5o.- Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas … tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia, tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas…>>

[2]Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1991, C.P. Julio César Uribe Acosta. Exp. 4739. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de junio de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 28729, citando: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del agosto 11 de 2011, C.P. Mauricio Fajardo Gómez Exp. 18.336.

[3]José Guillermo Castro anota que es <<claro que las prestaciones susceptibles de ser reajustadas o modificada judicialmente serán aquellas que aún se encuentran pendientes esto es la de futuro cumplimiento a que la norma bajo estudio puntualmente se refiere y luego precisa que, << por supuesto la demanda de revisión deberá promoverse necesariamente con posterioridad a la configuración de las circunstancias y antes de que se extingan las prestaciones en exceso onerosas

>> (o.p. cit, p 57) Antonio Rocha agrega que <<la revisión por imprevisión establecida en el artículo 868 del Código de Comercio no es una herramienta de indemnización de perjuicios en el caso del incumplimiento de un contrato, sino todo lo contrario. Ella busca evitar el incumplimiento de las obligaciones que se han revelado excesivamente onerosas>> (Estudios de Obligaciones, p. 6).   Esta condición evidentemente le resta posibilidades reales de aplicación porque implicaría suspender la ejecución de un contrato mientras se profiere la sentencia.

[4] La doctrina ha advertido la existencia de un error en la impresión por el Diario Oficial de este artículo señalando que en vez de la conjunción <<o>> debió incluirse la <<e>>, lo que permite darle sentido al precepto.  Un detallado estudio de este punto está desarrollado en el trabajo << De la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión a los contratos de mutuo financiero pactados en Upac>> del profesor José Guillermo Castro Ayala (p. 29 y s.s.)

[5] << Se ha estimado que la revisión por la imprevisión también encuentra su fuente normativa n el artículo 2060 del Código Civil que dispone: <<2.- Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.>>  Esta norma también prevé la posibilidad de acudir al Juez durante la ejecución del contrato para que este modifique sus estipulaciones.
Consejo de Estado. El tratamiento normativo de la imprevisión a partir del interés en el contrato y del papel de las partes en el mismo.

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