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Cesión del contrato estatal. Autorización previa de la entidad contratante. Cesión entre miembros de consorcio adjudicatario.
By: System Administrator on jueves, marzo 18
“Es pertinente mencionar que, según lo previsto en el inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los contratos regidos por esta normativa no pueden cederse sin previa autorización de la entidad contratante, porque se celebran en razón de las condiciones particulares del contratista, las cuales se han definido previamente en un proceso de selección, cuyo objeto consiste en asegurar que se contrate con aquel participante cuyas características objetivas sean las más favorables para satisfacer los intereses de la Administración.

Como la cesión del contrato supone el cambio, sustitución o remplazo de una parte por otra, la cual adquiere los derechos y asume las obligaciones que están en cabeza del cedente y que se derivan de su posición en el negocio jurídico que cede, bajo un específico régimen de responsabilidades, el requisito de la aceptación de la otra parte del contrato se constituye en un mecanismo instituido para garantizar que se mantengan las condiciones especiales en consideración a las cuales se celebró el negocio jurídico con determinado sujeto.

Tal garantía, sin embargo, no se asocia al ejercicio de prerrogativas públicas conferidas exclusivamente a la Administración, sino que se estructura sobre la necesidad de conservar las condiciones que motivaron a un sujeto, sea o no una entidad pública, a celebrar un negocio jurídico con una persona específica en razón de sus cualidades especiales. De hecho, el contenido del inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 encuentra su referente en el derecho común que prevé que en los contratos celebrados intuito presonae la sustitución de una parte por otra requiere aceptación expresa del contratante cedido (art. 887 del Código de Comercio).

Así las cosas, como la cesión del contrato o de una parte de él supone su modificación, en razón de la sustitución de un sujeto por otro[1], la Administración, como cualquier otro contratante que haya celebrado un negocio jurídico en consideración a las características especiales de su contratista, tiene la facultad de aceptar o no tal modificación, decisión a la que, por virtud de la ley, tanto en los contratos regidos por el derecho privado como en los regulados por el derecho público, debe someterse quien pretenda ceder su posición en el contrato, pues recuérdese que, según lo dispuesto en los 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. El hecho de que, en el caso de las entidades públicas, la decisión frente a la cesión del contrato deba asentarse en el respeto del deber de selección objetiva y, en general, en la garantía del interés general, no supone que su aceptación o rechazo sea expresión de una prerrogativa de poder público”.  

En este punto, resulta pertinente mencionar que, si bien, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993 facultó expresamente a los consorcios para celebrar contratos con las entidades públicas, lo cierto es que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 ibídem, estas figuras asociativas no constituyen sujetos de derechos y obligaciones distintos al de sus integrantes, pues, además de que la ley no les dio tal condición, se trata de un contrato de colaboración en el que cada uno de ellos conserva su independencia. En ese sentido, en ese mismo artículo se estableció que son los miembros del consorcio los que responden solidariamente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato y que los hechos y las omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, los afectan a todos.

El referido artículo 7 de la Ley 80 de 1993 también prevé que el consorcio supone la unión de dos o más personas para presentar de manera conjunta una misma propuesta tendiente a la adjudicación; por tanto, la evaluación recae sobre las condiciones objetivas que juntos logren demostrar. De esa manera, si su propuesta es la mejor, el contrato se celebra en consideración a las características especiales que de esa conjunción de esfuerzos surgió, lo que, a su vez, explica por qué en el inciso tercero del artículo 9 de la Ley 80 de 1993 se prohibió expresamente la cesión entre quienes integren un consorcio o unión temporal, pues admitirlo supondría desmejorar la propuesta a la cual se adjudicó el contrato, en desmedro del deber de selección objetiva y, por tanto, en contra del interés general.

Este mismo razonamiento es el que lleva a concluir que si uno o varios de los integrantes de un consorcio pretende ceder su participación en ese esquema de colaboración a un tercero, se imponga la necesidad de que, en los términos del ya referido inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la entidad pública contratante deba aceptar previamente dicha cesión, pues, al alterar la composición del consorcio, se alteran también las condiciones especiales en virtud de las cuales se celebró el negocio jurídico y, por esa vía, termina por sustituirse una de las partes del contrato”.

[1] El artículo 895 del Código de Comercio prevé: “ARTÍCULO 895. <IMPLICACIÓN DE LA CESIÓN>. La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”. Consejo de Estado. Cesión del contrato estatal. Autorización previa de la entidad contratante. Cesión entre miembros de consorcio adjudicatario.
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