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Nulidad absoluta del contrato. Desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los
By: System Administrator on lunes, marzo 15

Nulidad absoluta del contrato. Desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación.

“La Sala verifica que el contrato materia de la litis está viciado de nulidad absoluta, por lo que así lo declarará en forma oficiosa, tal como lo impone el artículo 1742 del Código Civil[1], competencia ratificada por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993[2].

Sometido como estaba el municipio al régimen de la Ley 80 de 1993, le correspondía acatar los principios y reglas que le son propias. En este sentido ha precisado la jurisprudencia de la Corporación que “cuando una entidad estatal sometida a las normas de la Ley 80 de 1993 va a celebrar un contrato, debe verificar en primer lugar, cuál es el procedimiento de selección que se debe adelantar para la escogencia de su contratista y si no se presenta alguno de los eventos en los que excepcionalmente se admite un procedimiento diferente, necesariamente deberá adelantar la licitación pública para ello.”[3]

A la par, la jurisprudencia ha concluido que, ante el imperativo legal de observar los principios de transparencia, selección objetiva, economía, imparcialidad, publicidad y libre concurrencia en la actividad contractual, en especial, dentro del proceso de selección de contratistas, desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder, al apartarse de los fines que persigue la contratación[4].

También se ha entendido por la Corporación[5] que este supuesto se subsume en el artículo 1519 del Código Civil en tanto se configura objeto ilícito en la contratación que desconoce los procedimientos de selección de contratistas.  En más reciente pronunciamiento, esta Subsección[6] consideró, criterio que ahora reitera, que pretermitir la licitación pública en los casos en que esta se impone, corresponde a una omisión de los requisitos que la ley prescribe para el valor de los contratos estatales y, en tal virtud, ello acarrea la nulidad absoluta del contrato a la luz del artículo 1741 del Código Civil[7].

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la celebración del contrato, previó la licitación pública como regla general para la selección de contratistas y la contratación directa como excepción[8]. Sin embargo, la entidad contratante omitió el proceso de licitación pública y en su lugar, contrató directamente bajo la falsa premisa de que se trataba de un convenio de fomento.

En efecto, el denominado “convenio 045” no se identifica con aquellos que la Constitución y la ley regulan.  Los convenios de fomento que autoriza el artículo 355 Superior, reglamentados por el Decreto 777 de 1992, que pueden suscribir, entre otros, las entidades territoriales, para impulsar programas y actividades de interés público, solo pueden celebrarse con personas privadas sin ánimo de lucro. (…)”.

Así las cosas, no es viable considerar que, por la naturaleza del convenio, este estaba exceptuado de la aplicación de la Ley 80 de 1993[9].  Tampoco se trató de un convenio interadministrativo o que se configurara otra circunstancia que se enmarca en las causales de contratación directa previstas en el artículo 24 numeral 1 de dicha ley, que era la aplicable para la fecha de celebración del acuerdo de voluntades”.

“Así las cosas, la entidad contratante incurrió en la causal de nulidad absoluta al escoger a su contratista en forma directa, sin acudir a la licitación que se imponía y sin justificar siquiera cuál fue la causal de contratación directa que consideró aplicable al caso, panorama bajo el cual el juez del contrato está obligado a decretarla, tal como lo hará.

Adicionalmente, la Sala advierte con preocupación que la contratante desconoció el principio de anualidad del presupuesto, al comprometer recursos correspondientes a vigencias futuras lo que la ley solo permite en casos excepcionales y bajo precisos  trámites y autorizaciones que no se obtuvieron. Pese a que el contrato preveía pagos con cargo al presupuesto municipal durante 15 años, no hay evidencia del agotamiento del trámite previsto en la ley para comprometer esos recursos ni de que se cumplieran los requisitos objetivos exigidos por la ley.

Las consideraciones del contrato se limitan a justificar la necesidad de contratar, pero no hay evidencia de los trámites presupuestales necesarios para comprometer vigencias futuras; por el contrario, el contrato se limita a señalar que el rubro al que serían imputados los pagos a cargo del ente territorial[10]”. 

Efectos de la nulidad.

En este caso, la nulidad del contrato afecta todos los actos contractuales, incluidos los demandados, lo que releva a la Sala de pronunciarse sobre su validez y, así mismo, sobre las pretensiones de incumplimiento y demás reconocimientos económicos deprecados.

Con todo, conforme a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, la nulidad no impide el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por lo que no habrá lugar a ordenar devolución de lo pagado durante el tiempo que el contrato se ejecutó; como este dejó de ejecutarse a partir de la declaratoria de caducidad y hasta ese momento el cruce de cuentas era favorable al municipio, según consta en la Resolución 101 de 24 de agosto de 1999 que hizo efectiva la garantía de cumplimiento a favor de la entidad por la suma de $11.268.480 (fl. 125, c. 1), la Sala estima que quedaron satisfechas y saldadas las cuentas entre los extremos de la relación contractual y, por ende, no ordenará reconocimiento a favor de ninguna de ellas”.

[1] Código Civil, artículo 1742.  “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.
 

[2] Ley 80 de 1993, artículo. 45. De la nulidad absoluta. “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”.

[3] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2013, ex. 24339, C.P. Danilo Rojas Betancourth

[4] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del dos de mayo de 2016, exp. 37066, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B, sentencia de 29 de junio de 2017, exp. 35.676, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

[5] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 6 de febrero de 2019, exp. 61720, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

[6] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de mayo de 2020, exp. 48961, M.P. Alberto Montaña Plata.

[7] Código Civil, ARTICULO 1741. La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. –Se resalta-.

[8] El numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, con la modificación introducida por el Decreto 62 de 1996 dispuso:

“1o. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

a) Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales:

Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1'000.000 e inferior a 1'200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a 1'000.000 de salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 300 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales;

Las que tengan un presupuesto anual inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 125 salarios mínimos legales mensuales.

b) Empréstitos.

c) Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro. 

d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.

e) Arrendamiento o adquisición de inmuebles.

f) Urgencia manifiesta.

g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación.

i) Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

j) Cuando no exista pluralidad de oferentes.

k) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas.

l) Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios.

m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley.

[9] Para la época de celebración del contrato aún no se expedía la Ley 80 de 1993.

[10] Dice el contrato: “para el pago y aporte del MUNICIPIO en el desarrollo del objeto del presente convenio se hará bajo la siguiente imputación presupuestal CAPÍTULO XIII, DISTRIBUCIÓN DE LOS GASTOS DE INVERSIÓN, RECURSOS I.C.N. INVERSIÓN URBANA, PROGRAMA: AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, ARTÍCULO 200, TRATAMIENTO Y DISPOSICIÓN DE BASURAS, COFINANCIACIÓN Y/O CONVENIOS”.  Consejo de Estado. Nulidad absoluta del contrato. Desatender las modalidades de selección dispuestas por la Ley 80, configura causal de nulidad absoluta del contrato, por abuso o desviación de poder

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