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Ejercicio de potestades excepcionales por parte de las entidades prestadoras de servicios públicos. Liquidación unilateral en contratos con régimen privado.
By: System Administrator on jueves, marzo 11

EJERCICIO DE POTESTADES EXCEPCIONALES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.

 

Su ejercicio debe sujetarse a los términos de la Ley 142 de 1994 y a la regulación de la CRA en concordancia con lo dispuesto en lo pertinente por la Ley 80 de 1993 – TERMINACIÓN UNILATERAL Y LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO DE OPERACIÓN / falta de competencia de la entidad prestadora del servicio público para proferirla.

se tiene que la Ley 142 de 1994, en su artículo 31 dispuso que las comisiones de regulación podrían hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en cierto tipo de contratos de las empresas de servicios públicos y podría hacer facultativa su incorporación en otras tipologías, previa consulta expresa por parte de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios. En cualquiera de los dos casos, el ejercicio de esas potestades se haría con arreglo a la Ley 80 de 1993, en cuanto fuera pertinente”.

“Revisado el texto del contrato de operación, se evidencia que en su contenido no se incorporaron las potestades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

De lo expuesto hasta ahora la Sala concluye que, a diferencia de lo afirmado por el Tribunal de primera instancia, Acuasan no tenía competencia para ejercer la potestad excepcional de terminación unilateral consagrada en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, en el marco del contrato de operación.

Al respecto, es de anotar que, aun cuando la Ley 142 de 1994 consagró la posibilidad de que en los contratos celebrados bajo su amparo y cobertura se implementaran, ya fuera de manera obligatoria o facultativa, las potestades excepcionales prescritas en la Ley 80, lo cierto es que su ejercicio se condicionó a la regulación que sobre el particular emitiera la CRA, órgano que, en cumplimiento de esa preceptiva legal enlistó las tipologías contractuales en las cuales su inclusión resultaba forzosa, al tiempo que previó el trámite para los eventos en que fuera optativa por vía de la expedición de la respectiva autorización”.

“No sobra precisar acerca de esta cuestión que, en el marco de la Ley 142 de 1994, en consonancia con las resoluciones de la CRA, el hecho de que la inclusión de estas potestades deba ser forzosa no equivale a afirmar que se deban entender incorporadas en el texto del contrato, sin que en este caso se hubiera introducido un pacto expreso, por cuanto este tipo de cláusulas no se conciben como un elemento natural del contrato que a él se integran a pesar de no haber sido manifiesta la intención conjunta de su inserción en el acuerdo”.

Liquidación unilateral en contratos con régimen privado.

 

Sin que resulte acertado confundir o entremezclar la facultad de liquidación unilateral con las potestades excepcionales reguladas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, ante la ausencia de autorización legal expresa que faculte a las partes sometidas al imperio del derecho privado a liquidar unilateralmente el contrato, ha de decirse que una decisión adoptada con ese propósito no cuenta con sustento normativo para su competencia.

En línea con lo anterior, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento de fecha 20 de febrero de 2014, en el cual, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación suspendió provisionalmente unos actos administrativos expedidos por una entidad estatal sometida a derecho privado, entre ellos el que liquidó unilateralmente el contrato, decisión que adoptó la Subsección con fundamento en que dicha potestad no podía ser ejercida, debido a que la relación contractual se encontraba sometida a las reglas del derecho privado” .

 

“Esta postura igualmente fue acogida por esta Subsección en providencia del 14 de octubre de 2015[1], en la cual se señaló que el negocio jurídico sometido a su consideración no podía ser liquidado unilateralmente, por cuanto las normas de derecho privado que lo regían no previeron esa competencia y agregó al efecto que, si bien en el manual de contratación de la entidad pública se contempló dicha posibilidad, lo cierto era que ese reglamento no tenía la virtualidad de disponer sobre aquello que gozaba de reserva constitucional y legal.

Un argumento adicional que en esta ocasión vigoriza el imperativo que orienta la necesidad de que la facultad de liquidar unilateralmente se encuentre expresamente autorizada por el legislador, consiste en que, atendiendo a la normativa actual que regenta la materia, concretamente a lo dispuesto por el artículo 297, numeral 3 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, el mencionado documento presta mérito ejecutivo.

Dicho en otros términos, el acto de liquidación tiene vocación para que en virtud de su contenido resulte procedente reclamar directamente, por la vía jurisdiccional, los reconocimientos económicos que allí consten, sin necesidad de que previamente deba provocarse una declaración judicial en la cual se origine el derecho a su pago y su exigibilidad.

En esa medida, el poder coercitivo y vinculante que emana de esa decisión solo puede tener génesis en la autorización que imparta la ley en relación con la capacidad para adoptarla unilateralmente.”

 

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / no se configuró la excepción de contrato no cumplido en desfavor de la contratante.

Cuando se persigue la declaratoria de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración del contrato, a quien lo reclama le asiste el deber de demostrar: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual de su cocontratante; (ii) que ese incumplimiento le produjo un perjuicio[2].

Así mismo, al tenor de los dictados del artículo 1609 del Código Civil, esa regla impone la inadmisibilidad de que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma se encuentre en mora de cumplir lo pactado.

En los términos expuestos, la prosperidad de la declaratoria de incumplimiento del contrato y la indemnización de perjuicios presuponen que la parte que ejerce la acción con esa finalidad acredite en el proceso que cumplió o que estuvo presto a cumplir sus obligaciones, pues solo así se abrirá la posibilidad de indagar si el otro extremo incurrió en el incumplimiento que se le endilga”. Ejercicio de potestades excepcionales por parte de las entidades prestadoras de servicios públicos. Liquidación unilateral en contratos con régimen privado.

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