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Contrato de concesión. Equilibrio económico. Debe acreditarse la imprevisibilidad. Debe revisarse la asignación o distribución de riesgos.
By: System Administrator on lunes, marzo 8

CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN – Marco legal – Transiciones normativas – Medidas legales adoptadas al entrar en operación la televisión privada. Evolución normativa y marco jurídico del servicio de televisión y sus concesiones.

RENUNCIA DEL CONCESIONARIO Y TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO – Debían atenderse las finalidades de esas dos facultades - Debían observarse principios derivados de la autonomía de la voluntad - Implica cumplimiento previo de todas las obligaciones.

Indicó la Sala que “varios factores y contingencias que ocurrieron durante la ejecución de los contratos de concesión dieron lugar a que Producciones Punch S.A. reportara, en 1999, pérdidas económicas que la llevaron a ejercer el derecho previsto en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996. Así, Punch S.A. renunció a los espacios de televisión que se le habían concedido y dejó de emitir su programación en el Canal Uno, a partir del 19 de mayo de 2000.

La Comisión Nacional de Televisión manifestó, sin embargo, que no aceptaría la renuncia de Producciones Punch S.A. hasta tanto presentara el paz y salvo por concepto del saldo pendiente por concepto de tarifas. La sociedad concesionaria solicitó la aceptación de la renuncia y la admisión de las propuestas de pago de la deuda existente, pero la entidad estatal continuó exigiendo el mencionado paz y salvo”.

“En ese mismo sentido, se reitera que los contratos no podían tenerse por terminados con ocasión de la renuncia, mientras la autoridad estatal concedente no la aceptara expresamente, dada la necesidad de no afectar la continuidad y eficiencia del servicio mediante la suscripción de la respectiva terminación de común acuerdo del contrato de concesión. La propia doctrina ha expuesto que la revocatoria de los actos jurídicos, para que sea válida y eficaz, debe darse por quienes participaron en su celebración o conformación.

Así, se ha sostenido[1]:

 

 [L]a revocación voluntaria es un modo de disolver y dejar sin efecto un acto jurídico mediante otro acto posterior otorgado por quien o quienes participaron en la celebración del primero (…).

[E]l reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada implica, de ordinario, el vigor normativo que a las manifestaciones de esta les atribuye la ley, como si las decisiones adoptadas por los agentes hubieran sido dictadas por el propio legislador (…).

Por consiguiente, del mismo modo que la ley puede derogar sus propios mandatos y así disolver los vínculos jurídicos que ella haya establecido entre sus súbditos, la voluntad privada también puede dejar sin efecto las prescripciones libremente consentidas por quienes participaron anteriormente en un acto jurídico (…).

 

 

La revocación voluntaria, en principio, es un acto jurídico convencional o unipersonal, al igual que el acto por revocar. Siendo esto así, es claro que el acto de la revocación debe también reunir todas las condiciones y requisitos para su existencia y validez. Así, en principio, debe contar con la voluntad o consentimiento de todos los que participaron en el acto revocado.

Así entonces, para que la renuncia de Producciones Punch S.A. surtiera efectos sin dar lugar a la declaratoria de caducidad, debieron adelantarse seguidamente los trámites pertinentes, acordados entre las partes, para dar por finiquitadas las obligaciones que aún se encontraban pendientes de cumplimiento y terminar válidamente y de consuno, los contratos de concesión.

Por ello recalca la Sala que la renuncia no se traducía en la posibilidad para el contratista, de abandonar intempestivamente la ejecución del contrato, afectando los intereses de la contraparte y en particular, la prestación y continuidad del servicio, menos aún si existían obligaciones pendientes a cargo de la programadora. Bajo esa línea, la compañía productora debió contar con el consentimiento de la CNTV, que era la otra parte del contrato, y le había confiado a esa concesionaria la operación del servicio que la entidad pública estaba llamada legalmente a garantizar.

Lo anterior por cuanto, siendo la contratista una colaboradora del Estado en la prestación del servicio público y entendiendo que las facultades que la ley le otorgaba para ejercer determinados actos como, en el presente caso, la terminación anticipada, debían atender a un fin público, debió obrar en ese específico acto también como colaboradora de la administración y procurar hacerlo en un tiempo prudencial, considerando que la entidad debía tener la oportunidad de disponer los recursos y medios financieros, administrativos y logísticos para continuar garantizando el servicio, lo cual difícilmente podía lograrse en el término de dos días, que fue lo anunciado por la programadora en su primera manifestación de renuncia.

Así las cosas, la Sala reitera que si bien la programadora podía renunciar a la ejecución de las concesiones, le asistía el deber de formalizar dicha renuncia a través de la terminación bilateral del contrato, con la participación de la entidad contratante, mediante la suscripción conjunta del respectivo instrumento.

Al no cumplirse con tales presupuestos, la sola renuncia de Producciones Punch S.A. no se tradujo en la terminación del contrato, lo que hace palmario que en el presente caso estaban dados los presupuestos para la declaratoria de caducidad de los contratos de concesión, a saber: el incumplimiento grave de Producciones Punch S.A. al abstenerse indebidamente de prestar el servicio, y el no pago de las tarifas correspondientes”.

CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN – Procedencia por cumplimiento de sus presupuestos.

EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LOS CONTRATOS– No se acreditó el elemento de la imprevisibilidad.

Condiciones para establecer su ruptura- No procede por causas que pudieron controvertirse en la fase precontractual o que fueron previstas y aceptadas por el concesionario al celebrar los contratos.

la Subsección ha recalcado que el examen del pretendido desbalance económico del contrato de concesión del servicio de televisión –como en los demás tipos de contrato estatal- debe partir de la asignación o distribución de riesgos del contrato[2] y de la forma como este fue ejecutado. Ello reviste meridiana relevancia si se tiene en cuenta que, como se señaló, solo comporta rompimiento del equilibrio contractual aquella contingencia o hecho que sobrepase o supere los riesgos inherentes al contrato y previsibles por las partes en el momento de celebrar el acuerdo de voluntades”.

“No desconoce la Sala que los elementos que el Estado le entrega a sus contratistas para la ejecución del objeto contractual deben estar en óptimas condiciones para la prestación del servicio, y que el particular que contrata con la administración no está obligado a asumir carga alguna por las fallas o deterioros que presenten tales instrumentos, pues ello corresponde al marco obligacional y de responsabilidad de la entidad pública. En el examen de los elementos que exige la figura del desequilibrio contractual no puede considerarse como previsible la entrega de elementos dañados. No obstante, en el caso particular de los contratos que son materia de esta controversia, la ley establecía previamente la revisión y mantenimiento de la red y el reemplazo de equipos, de suerte que las programadoras de los canales públicos debían tener conocimiento de que esas actividades se desarrollarían a la par con la ejecución de las concesiones y entrañarían riesgos en la operación continua de la señal, circunstancia que debió entonces ser tenida en cuenta en las estimaciones y proyecciones de la oferta económica respectiva.

Por ello, al suscribir los contratos de concesión 140 de 1997 y 106 de 1998 sabiendo que con posterioridad debía darse inicio al Plan de Ajuste de la red de televisión y a las actividades de mantenimiento ya señaladas, se desvirtúa el requisito de la imprevisibilidad del hecho supuestamente causante del desequilibrio contractual, pues el margen de riesgo fue asumido palmariamente por la contratista”.

“En este punto, la Sala reitera que ante la existencia de una salvaguarda legal orientada a evitar afectaciones graves en la prestación del servicio público materia de concesión y menoscabos patrimoniales para el concesionario, mal puede este continuar ejecutando el contrato pese a la evidencia de que las proyecciones macroeconómicas, microeconómicas y empresariales se muestran definitivamente negativas, para luego señalar que los indicados fenómenos provocaron el desequilibrio contractual.

Bajo esa óptica, reitera la Sala que de acuerdo con la jurisprudencia[3], “[l]as pretensiones fundamentales sobre la teoría de la imprevisión, resultan protegibles precisamente en cuanto sin ellas, la parte se vea obligada a cumplir un contrato que la arruina o lesiona por las graves alteraciones en los términos de la justicia económica contractual, pero nunca, cuando dicha parte perjudicada, puede ponerle término a tal contrato, con su sola decisión”.

Por tanto, se concluye que en el sub judice no es posible establecer que el equilibrio económico de los contratos de concesión materia del presente juicio hubiera sufrido fractura alguna a causa de la recesión económica registrada en 1999, menos aun que la CNTV hubiera estado obligada a prever dicha circunstancia, o a evitar que en ese contexto –ni en ningún otro-, Producciones Punch S.A. se viera afectada por la competencia de las otras compañías de televisión o de las empresas que operarían los canales privados”. Contrato de concesión. Equilibrio económico. Debe acreditarse la imprevisibilidad. Debe revisarse la asignación o distribución de riesgos. 

 

[1] OSPINA F., Guillermo y OSPINA A., Eduardo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Ed. 5, Bogotá. Temis, 1998, pp. 511-513..

[2] Se indicó en la misma providencia (exp. N° 37567):              [E]l juez del contrato no se debería quedar exclusivamente en los conceptos jurídicos del equilibrio, la conmutatividad prestacional y el -tan repetido- sinalagma funcional. Tampoco puede concluir aisladamente con la sola evidencia de una causa típica de desbalance, es imperativo analizar la asignación de riesgos y ejecución del contrato en el caso concreto.

[3] Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia del 20 de septiembre de 1979, exp. N° 2742. M.P. Jorge Valencia Argango.

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