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Nombramiento de personeros. Concurso de méritos. La capacidad del contratista. Objeto social.
By: System Administrator on viernes, marzo 5

La Sala concluyó que las entidades contratadas por el concejo municipal no se encontraban facultadas para llevar las labores de asesoría, acompañamiento y apoyo dentro del concurso de méritos para la elección del Personero Municipal pues no cumplían con los requisitos para ser calificadas como especializadas en procesos de selección de personal, motivo suficiente para declarar la nulidad de la elección acusada.

Temas:

Nombramiento de personeros. Concurso de méritos. La capacidad del contratista. Objeto social.

Recordó la Sala que la Ley 1551 de 2012 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” mantuvo la competencia de la elección del personero en cabeza del concejo municipal pero cambió “el paradigma de selección”, limitando el espectro amplio de discrecionalidad a las condiciones y presupuestos de un concurso de méritos.

En este sentido, explicó la Sala, “la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales”.  (Ver Decreto reglamentario 2485 de 2014).

Explicó la Sala que conforme al reglamento el proceso de selección “es en realidad un concurso y se consagra que “podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal”, cuya ratio iuris no es otra que resulta razonable apoyarse en otros, por cuanto el concejo (municipal o distrital, según sea el caso) no es ni por finalidad ni por misión ni por objeto, un corporativo especializado en la selección objetiva de personal para otra entidad, dado que ello no hace parte de las competencias asignadas legal y constitucionalmente a los cabildos.

El concurso de méritos.

El panorama con la sentencia C-105 de 2013

La Corte Constitucional consideró que el concurso de méritos “facilita y promueve la consecución de los fines estatales”, “garantiza los derechos fundamentales de acceso a la función pública” y “asegura la transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad”.

Y al dedicarse al estudio de los concursos para el caso concreto de la elección de personeros, dejó las siguientes directrices: “a) El concurso es herramienta optativa para proveer cargos que no pertenecen al sistema de carrera: (…). b) Las condiciones de las funciones del personero ameritan que su selección y elección por los mecanismos objetivos sea reglada: (…).  c) Las condiciones del órgano elector: d) La posibilidad de que las corporaciones administrativas de elección popular se apoyen en terceros para llevar a buen término el procedimiento concursal previo a la elección del personero: en una clara manifestación, el Alto Tribunal Constitucional reconoce las limitaciones que un concejo puede tener frente a la competencia del concurso de méritos, en tanto a juicio de la Corte, es de un nivel alto de complejidad, que se refleja en “la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes. Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada. En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales.””.

El concurso de méritos no fue apoyado por una entidad idónea.  

La Sala advirtió que “la Ley 1551 de 2012 fijó la regla de que los concejos municipales eligen a sus personeros, luego de superado un concurso de méritos”. Adicionalmente, “una de las directrices más claras que la Corte Constitucional determinó en la sentencia C-105 de 2013, es que era factible que los concejos municipales pudieran adelantar el concurso de méritos, directamente o a través de un tercero contratado para el efecto.

Por tanto, tratándose del concurso de méritos para la elección del personero, el concejo municipal puede apoyarse en: (i) universidades, (ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o (iii) entidades especializadas en la selección de personal”.

“Pues bien, esta Sala Electoral, en pronunciamientos previos25 ha traído a colación el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 para dilucidar qué se entiende por entidad especializada en procesos de selección de personal, arribando a la conclusión de que la cualificación de especializada se decanta y se materializa en “aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal”.

Para efectos de lo anterior, indicó la Sala, se entró a revisar lo reseñado en sus respectivos certificados de creación y constitución.

Luego de revisadas las actividades descritas en el objeto social de las entidades contratadas, la Sala advirtió que la Federación que llevó a cabo el proceso de selección “no tiene dentro de su objeto social, la actividad de llevar a cabo procesos de selección de personal. Aunado al hecho que, distinto a los señalamientos del Tribunal, la experiencia por haber adelantado otros concursos de méritos no suple la exigencia legal de la cualificación de especializada que debe predicarse respecto de quien pretende apoyar al cabildo con el desarrollo e implementación del concurso”.

“Y es que es innegable que cuando de experiencia se trata, dentro del marco de un concurso de méritos y de las actividades que lo rodean, este rubro se concibe como aquel presupuesto, requisito o condición que se exige a quien haya desempeñado en el pasado actividades que guarden similitud con aquella que se busca acredite en el presente y, en ello, es que puede contenerse y encuadrar, todo el bagaje pragmático obtenido con el desarrollo e implementación, en el pasado, de la realización y acompañamiento de otros concursos, que es tan importante como la capacidad especializada, pero que resultan requisitos diferenciables y escindibles, que emergen como los dos requisitos legales, por excelencia, que deben concurrir en las entidades que pretenden apoyar a los cabildos, en la selección objetiva del personero de turno.

Así dejó entrever en oportunidad anterior la jurisprudencia de la Sección al señalar28:

Es de anotar que el hecho de que dicha entidad haya adelantado otros concursos de méritos, de forma simultánea a la elección acusada, en nada desvirtúa el análisis hecho por la Sección respecto a que el objeto social de XXXX no alude a la realización de procesos de selección de personal””.

Es decir, “la experiencia no significa necesariamente que se tenga la calidad de “…entidad especializada en procesos de selección de personal”; aunado a que es determinante que en su configuración misional que se contiene en la descripción del objeto social la especialidad en la selección de personal esté contenida o por lo menos sea deducible de lo que se indica en la constitución y registro”.

El objeto social de las sociedades.

La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.

“En esa línea, la Sala considera que para el correcto entendimiento del objeto social que refleje la condición de persona jurídica o empresa especializada, se exige que esté contenida en su objeto social, pues de lo contrario sería dable señalar que ha llevado a cabo una labor ajena a las actividades que la sociedad desarrolla o debe adelantar.

Ilustrativo resulta las consideraciones que en sentencia de 14 de febrero de 201829 hiciera el Consejo de Estado:

“…dentro del objeto social de las sociedades están comprendidos (i) los actos y actividades propias que permiten el desarrollo del mismo, en palabras de la Corte Suprema de Justicia `los actos expresivos del objeto social´, (ii) los indispensables para que la sociedad pueda existir y (iii) los que estén conectados con la actividad social. En el mismo sentido, la doctrina nacional ha precisado30.

El art. 99 del Código de Comercio comienza por declarar que ´la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto´. Esto significa que sus propios estatutos delimitan dicha capacidad, conforme al fin perseguido. Y el ordinal 4º del artículo 110 ibidem, se refiere al objeto social, es decir, ´la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales´, y sanciona con la ineficacia toda estipulación que incluya actos u operaciones indeterminados o sin relación directa con aquel. De manera que la cláusula contentiva del objeto ha de ser explícita, a fin de evitar interpretaciones acomodaticias acerca de la extensión del objeto.

Se entiende por objeto principal las actividades económicas indicadas como marco general trazado por voluntad de los contratantes, y por objeto secundario, la variada serie de actos que la sociedad puede realizar en desarrollo de aquellas. En verdad, conforme a la teoría de la especialidad, la cláusula del objeto da a conocer el radio de acción dentro del cual han de moverse con plena libertad los órganos sociales de administración y representación.

(…). Como se observa la doctrina nacional, a través de la distinción del objeto principal y secundario, coincide con la idea de la jurisprudencia citada y que aquí se recoge.

Igualmente, esta Corporación, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, al resolver una consulta que giraba en torno al alcance del concepto de los contratos conexos que integran el giro de los negocios de las entidades financieras de carácter estatal, precisó:

• Para que un acto o contrato celebrado por una persona jurídica sea válido debe encontrase comprendido dentro del objeto señalado bien por la ley o por los estatutos, según el tipo de entidad de que se trate.

• El objeto social o de la empresa, se compone, a su vez, de: i) actos que están comprendidos en la noción de la actividad; ii) actos que están directamente relacionados con esa actividad; y iii) otros actos que tienen como finalidad “(...) ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.

•El objeto principal de una sociedad o de una empresa está integrado por los actos propios de la actividad económica que tal entidad está llamada a desarrollar”.

Este asunto temático del objeto social también ha sido decantado por la jurisprudencia de la Sección Quinta32, al considerar nodular para una persona jurídica tener claridad y precisión en los términos en que se redacta, por cuanto “el objeto social de cada sociedad o entidad fija el marco en el cual puede desarrollar sus actividades””.

Lo anterior permitió concluir que la Federación contratada por el Concejo, “al no contar con una disposición expresa en su objeto social respecto de ser una entidad especializada en procesos de selección de personal, no podía brindarle este servicio al Concejo Municipal de XXXX, de tal suerte que quedó acreditado el vicio alegado por el demandante”. Nombramiento de personeros. Concurso de méritos. La capacidad del contratista. Objeto social.

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