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Experiencia. Transformación. Escisión. Fusión.
By: System Administrator on jueves, febrero 25

«[…] Revisar la tesis actual de Colombia Compra Eficiente sobre la posibilidad de acreditar en procesos de selección de entidades estatales la experiencia de dos sociedades fusionadas por parte de la sociedad resultante de una fusión; teniendo en cuenta los argumentos desarrollados en el presente derecho de petición – principalmente la tesis de la Superintendencia de Sociedades en esta materia».

“Con fundamento en las consideraciones efectuadas, la Subdirección de Gestión Contractual responde su petición, reiterando los argumentos expuestos en los conceptos C-002 del 20 de febrero de 2020, C-491 del 27 de julio de 2020 y C-584 del 31 de agosto de 2020, en los cuales se admite que si bien en principio la experiencia de las personas jurídicas es intransferible en la contratación estatal regulada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dicha regla general tiene excepciones. Una de ellas se presenta en la fusión, pues al disolverse la persona jurídica, sin liquidarse, puede transferirle la experiencia a la sociedad resultante. Esta conclusión es coherente con lo indicado en la Guía de Asuntos Corporativos en los Procesos de Contratación, expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, razón por la cual no se estima necesario ajustarla, como usted lo solicita”.

EXPERIENCIA – Transformación

Respecto de la experiencia, teniendo en cuenta que la sociedad solo cambia su forma, lo cual, de acuerdo con el Código de Comercio, no afecta sus actividades, la sociedad continuará con la experiencia adquirida, ya que la misma es personal, y mientras la persona jurídica exista la experiencia sigue vigente y puede incrementarse, siempre que la empresa continúe ejecutando contratos que le permitan aumentar el conocimiento en su objeto social. Esto se reafirma teniendo en cuenta que en la transformación la norma señala expresamente que la sociedad no se «disuelve», y por ende tampoco se «liquida», porque, de acuerdo con el artículo 222 del Código de Comercio, para «liquidarse» necesita estar «disuelta». Solo cambia el tipo societario que había adoptado en su constitución, es decir, no sufre modificaciones o alteraciones, y por eso puede continuar adquiriendo experiencia y compartirla, pero no puede trasladarla, porque para ello tendría que «disolverse» o conformar un consorcio, como se verá en la fusión y en una de las modalidades de escisión. 

EXPERIENCIA – Escisión

Para la primera modalidad de escisión, teniendo en cuenta que la sociedad continúa sin alteraciones, puede compartir la experiencia a través de esquemas asociativos, pero no la transfiere porque para ello tendría que «disolverse» pero no «liquidarse», puesto que la «liquidación» implicaría que desaparece la persona y así su experiencia. Para explicarlo hay que volver a la definición de «disolución», donde la persona jurídica no desaparece y solo puede hacer trámites para «liquidarse». Sin embargo, hay una excepción a esa regla y es, precisamente, la de las figuras y reformas estatutarias que aquí se explican, particularmente la fusión, ya que por esa excepción la persona tiene continuidad en otra persona, y sigue siendo quien era, lo cual no es el caso de la escisión, ya que en la primera modalidad no existe «disolución», lo que significa que la persona continúa por sí misma y puede adquirir experiencia, pero no puede transferirla, porque le pertenece, al ser quien la adquirió.

Por otro lado, a pesar de que en la segunda modalidad existe «disolución», no hay transferencia de la experiencia, porque la persona jurídica fraccionada deja de ser quien es y desaparece, quedando dividida en varias sociedades nuevas o existentes que reciben su patrimonio, sin que sea posible determinar cuál de todas las sociedades que recibieron parte del patrimonio de la sociedad escindida tiene la experiencia. Tampoco es posible que todas las sociedades que recibieron el patrimonio acrediten la misma experiencia multiplicándola tantas veces sea necesario, porque la experiencia es de quien la adquirió y como esa persona jurídica no puede continuar en otra persona porque desapareció quedando fraccionada en 2 o más partes, esto no corresponde con la definición de experiencia personal ni de transferencia de experiencia, donde la persona jurídica sigue siendo quien es a través de otra, sin cambios como fraccionamientos que implican que la persona ya no sea quien era y desaparezca.

EXPERIENCIA – Fusión

Para analizar la fusión y sus efectos respecto de la experiencia de la sociedad que se «disuelve» pero no se «liquida», es necesario reiterar la explicación dada respecto de la segunda modalidad de escisión, y es que siempre que la sociedad no se liquide, es decir, que no desaparezca o muera, la experiencia puede ser trasladada y no compartida. Ello por cuanto la trasferencia ocurre porque la persona jurídica continúa a través de otra, esto es, deja de ser quien es pero no desaparece porque otra sociedad se convierte en ella, ya sea una sociedad nueva cuando es fusión por creación, o una sociedad existente en la fusión por absorción. La experiencia no se comparte, porque para esto la sociedad debería continuar individualmente considerada, pero en este caso continúa a través de otra, a quien le transfiere su experiencia y todos sus derechos y obligaciones, de conformidad con el artículo 172 y siguientes del Código de Comercio”.

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