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Validez de audios allegados al proceso para probar actos de corrupción. Valor probatorio NULO por vulnerar el derecho a la intimidad.
By: System Administrator on lunes, febrero 22

Los demandantes alegaron que “el entonces alcalde de Pereira, XXXX, junto con funcionarios y contratistas de su administración, presionaron a otros servidores y contratistas del municipio, entre ellos al señor XXXX, en beneficio de la candidatura del demandado XXXX en las pasadas elecciones territoriales, con conocimiento e influencia de este último, para que, a través de la aplicación “Kontacto”, suministraran “referidos” para la campaña, los cuales alcanzaron un número de aproximadamente 55.000 personas, que serían contactadas y monitoreadas a través de dicha plataforma”.

Recordó la Sala que “la participación en política, la violación del régimen de incompatibilidades y prohibiciones por parte de terceros o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones (…) no puede considerarse, per se, como una violación a la libertad del elector (…)”. Por otra parte, luego de revisado el acervo probatorio allegado, la Sala concluyó que “una cosa es la consolidación de una base de datos con fines de propaganda electoral, en el que la injerencia de servidores públicos –cuya coacción no fue demostrada en grado de certeza– podría acarrearles consecuencias disciplinarias individuales por el hecho de la participación en política; y otra, muy distinta el que esa recolección de datos se tenga por sí sola como la demarcación de la suerte del voto de quienes figuran en tales listados”.  Es decir, para la Sala, a partir de las pruebas revisadas, “a lo sumo pudieron haberse presentado comportamientos irregulares de empleados y contratistas vinculados a la administración municipal del anotado ente territorial, por haberse hecho posibles partícipes de una campaña electoral pese a la ostentación de funciones públicas” pero no se probó la “existencia de constreñimientos sistemáticos a empleados y contratistas, ni hechos individuales encaminados a afectar la voluntad electoral libre de apremios indebidos de las personas registradas en la aplicación “Kontacto””. Se revocó la sentencia de primera instancia y se negaron las pretensiones de la demanda.

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Luego de analizadas las grabaciones presentadas con la demanda, la Sala llegó a la conclusión que no había fallas en la autenticidad de las grabaciones porque se logró identificar plenamente a los interlocutores, sin embargo, “su valor probatorio es nulo porque, del mismo relato del autor se obtiene que fue obtenido de manera ilícita, en tanto no contó con el consentimiento de la otra persona involucrada en la conversación, lo cual entraña una vulneración del derecho a la intimidad de la persona concernida, en los términos explicados por la Corte Constitucional en la sentencia T-276-15 ”.

¿Cuándo se lesiona el derecho a la intimidad?

“… 5.3. En las sentencias T-696 de 1996,[49] T-169 de 2000,[50] T-1233 de 2001[51] y C-881 de 2014,[52] esta Corporación indicó que el derecho a la intimidad se lesiona, entre otros, cuando:

(i) se intercepta el correo o las comunicaciones privadas;

(ii) se ingresa al espacio físico perteneciente a una persona;

(iii) se divulga información personal sin la autorización del titular o de autoridad competente, pese a que lo divulgado corresponda a información veraz;

(iv) cuando se pone en conocimiento de terceros situaciones carentes de certeza que pertenecen al espacio privado de un sujeto. (…).

(…) En medio de los espacios públicos y privados, se he [sic] aceptado la existencia de zonas que pueden considerarse como semi-privadas, que incluirían lugares como las oficinas, centros de enseñanza y entidades con atención al público, donde el derecho a la intimidad resulta protegible en distinta medida, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso.[58] (…)”.

En esta sentencia se hace referencia a la T-233-07 en la que se estudió el caso de una persona que realizaba actividad política que interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la Corte Suprema de Justicia. De acuerdo con su versión de los hechos, cuando se encontraba haciendo campaña para la gobernación acudió a una reunión con potenciales donantes. Una vez allí se encontró con que algunos de los asistentes eran miembros de grupos paramilitares que pretendían ofrecerle una suma de dinero, la cual rechazó debido a su procedencia”. En este caso, la Corte Constitucional declaró que la recolección de la voz o la imagen de una persona que se generan dentro de un espacio privado vulnera el derecho a la intimidad personal si el registro de las mismas no contó con el consentimiento de quien fue grabado u orden de autoridad judicial competente y consideró que “la grabación de la reunión que se hizo sin el consentimiento del procesado vulneró el derecho a la intimidad de éste en aspectos como el de la reserva de la propia imagen, la reserva de las comunicaciones personales y la reserva del domicilio –entendido en el sentido amplio pertinente al derecho a la intimidad-. En esas condiciones, la grabación no podía presentarse como prueba válida en el proceso y debió ser expulsada.”[64]”

En la sentencia de la Corte T-276-15 la Sala concluyó que “… si bien los funcionarios públicos tienen un ámbito de protección más limitado en términos de derecho a la intimidad, ello no significa que los mismos estén expuestos a cualquier tipo de intromisión en su vida privada o en los espacios en los que desenvuelven sus actividades públicas” y además que “cuando la recolección de datos de voz o video se realiza sin el conocimiento y consentimiento de quien es grabado se afecta el derecho a la intimidad, a menos que se cuente con orden de autoridad judicial competente”.

En la misma sentencia se hace referencia a otras de 2016 en las que se estableció que no podía ser valorado como prueba porque no está acreditado que la demandada hubiere manifestado su consentimiento para ser grabada y menos con fines judiciales”.

“Con respecto a este tipo de situaciones, esta Sección, en sentencia de 21 de enero de 2016, puntualizó que resulta violatorio del derecho al debido proceso y del derecho a la intimidad el uso de videos dentro de un proceso judicial que hayan sido presentados al mismo o grabados sin el consentimiento de la persona en contra de la cual se aducen. En ese orden, tales elementos se constituyen en pruebas nulas de pleno derecho que por tal motivo no pueden ser consideradas por el juzgador”.

Ahora, la Corte acepta que “lo anterior debe ser contrastado con el hecho de que hay registros que se logran en el ámbito de relaciones o espacios públicos o semi-públicos –que no es lo que ocurre en el sub lite– en los que cabe posibilidad de admitir ese tipo de medios de prueba, atendiendo a los diferentes grados de protección que la jurisprudencia constitucional confiere al derecho a la intimidad en relación con los espacios en los que pretenden hacerse oponibles, pues a mayor grado de publicidad de las actuaciones, por su naturaleza o propósito, menores los límites o restricciones oponibles de una eventual esfera reservada. Así, por ejemplo, guardadas las proporciones, no podría decirse que se vulnera el derecho a la intimidad de un político grabado durante un discurso de campaña (…)”.

Diferencia entre prueba ilegal y prueba ilícita

“En similar sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado:

La cláusula general de exclusión, prevista en el inciso final del artículo 29 de la Constitución y 23 de la Ley 906 de 2004, según la cual es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación al debido proceso, constituye un límite al poder punitivo del Estado, que implica la inexistencia jurídica de cualquier medio de conocimiento practicado con desconocimiento de las reglas de producción, práctica y aducción — ilegalidad— o con vulneración de derechos constitucionales fundamentales —ilicitud—.

La anterior distinción es fundamental, debido a que, tal como lo ha advertido esta Corporación, la consecuencia jurídica de una prueba ilegal e ilícita es diversa. En efecto, si el medio de prueba es ilícito debe ser excluido del ámbito de valoración del funcionario judicial; incluso, la Corte Constitucional, en Sentencia C-591 de 2005, consideró que, en el nuevo sistema acusatorio, procede la nulidad del proceso cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esa prueba haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.

Por otro lado, si la prueba es ilegal, existen dos hipótesis. La primera, si la formalidad vulnerada no tiene carácter medular, sustancial o relevante, no debe sacarse del ámbito de valoración tal medio de convicción.

La segunda, implica que en la producción, práctica o incorporación de los actos de investigación se desconocieron los presupuestos legales esenciales, pero a diferencia de la anterior, sí debe ser excluida”.

Finalmente, indicó la Sala “… la jurisprudencia de la Sala ha admitido la validez de las grabaciones cuando las mismas son hechas por la víctima de un delito con el propósito de preconstituir la prueba de su ocurrencia. Así se lee en CSJ SP, 6 ago. 2003, Rad. 21216:

«Por eso se ha insistido de manera uniforme que las grabaciones de audio resultan legalmente “válidas y con vocación probatoria porque, como desde antaño lo ha venido sosteniendo la Sala, su práctica no requiere previa orden judicial de autoridad competente en la medida en que se han realizado de su propia voz e imagen, por persona que es víctima de un hecho punible, o con su aquiescencia y con el propósito de preconstituir la prueba del delito, por manera que no entraña intromisión o violación alguna del derecho a la intimidad de terceros o personas ajenas»”.

Bajo esas consideraciones, una grabación obtenida sin consentimiento de uno de los implicados, en lo que supone es el espacio semi-privado del despacho del entonces alcalde, en el ámbito de una conversación presuntamente reservada, no podría traerse como prueba a este proceso de nulidad electoral; mucho menos cuando la calidad del audio y el contexto del diálogo parcialmente transcrito, si bien podría –en criterio de algunos- merecer ciertos reproches, no revela con claridad la existencia de una conducta punible que ameritara sobrepasar los límites del derecho a la intimidad de quien fue grabado sin mediar su autorización o la de una autoridad judicial, cuestión ius fundamental que debe ser precavida por el operador jurídico, de ser el caso, incluso de oficio.

La Sala no advierte razones para considerar que quien produjo la grabación, esto es, el señor XXXX, estuviera contemplado dentro de la excepción sentada por la jurisprudencia, en el sentido de ser víctima del delito frente a que se pretende pre constituir la prueba sin mediar orden de autoridad competente, pues lo que se advierte del plenario es la intención de poner en evidencia una presunta empresa electoral criminosa cuyos reflejos inmediatos fueron presentados bajo la cuerda de los delitos contra los mecanismos de participación democrática (artículo 388 y siguientes del Código Penal), en los que se protege un bien jurídico del que no es titular un individuo en particular, sino la Nación, el pueblo en general”. Validez de audios allegados al proceso para probar actos de corrupción. Valor probatorio NULO por vulnerar el derecho a la intimidad.

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