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El pliego es la Ley de la Licitación. Reglas encaminadas a disuadir determinados comportamientos entre los oferentes para asegurar igualdad de condiciones.
By: System Administrator on jueves, febrero 18

La calificación que con acierto se ha dado al pliego de condiciones, al atribuirle la categoría de “ley de la licitación”, es comprensiva de la existencia de unas reglas que tanto la entidad como los proponentes están obligados a seguir y aplicar en orden a seleccionar la mejor propuesta para la administración, esto es, aquella que permita satisfacer las necesidades públicas envueltas en la contratación, y cuyo proceso de escogencia favorezca la libre concurrencia y la competencia entre los participantes, en condiciones de transparencia.

En esta línea, las entidades públicas, entre otros aspectos, efectúan una caracterización razonable de los requisitos que deben cumplir los sujetos interesados en participar en la selección del contratista de cara al objeto de la licitación; pero también pueden advertir situaciones susceptibles de afectar la honesta y activa competencia entre los participantes, de modo que allí se justifica la incorporación de reglas orientadas a disuadir determinados comportamientos entre los oferentes, con el fin de asegurar condiciones de igualdad entre ellos”.

“En el caso de la Licitación Pública XXXX, varios apartados del pliego se ocuparon de señalar como una conducta no admisible la presentación de más de una oferta directamente por el proponente, o a través de sus integrantes; entre ellas se encuentra la contenida en el numeral 1.15.4 del pliego[1] que estableció que “cada proponente podrá presentar solamente una oferta por grupo; ya sea por sí solo o como integrante de un consorcio o unión temporal. El proponente o integrante de un consorcio o unión temporal que presente más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo, causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación”.

A su vez, en el capítulo relacionado con la admisibilidad y rechazo de las propuestas, se precisó como un evento generador de rechazo el indicado en el literal d) del numeral 3.7 del pliego de condiciones[2], el cual, conforme a la Adenda No. 4, añadió que habría rechazo de la propuesta cuando el proponente “por sí o por interpuesta persona, en Consorcio, Unión Temporal”, presente “más de una oferta o participe en más de una de ellas por grupo”.

De esta forma, bajo la primera regla indicada (numeral 1.15.4), los proponentes y también los integrantes de las formas plurales que éstos adoptaran debían abstenerse de presentar más de una oferta por grupo o de participar en más de una de ellas; por su parte, la segunda regla (literal d) del numeral 3.7) insistió en la presentación de una sola oferta por grupo y agregó que esta limitación incluía las ofertas que fueran presentadas por interpuesta persona en Consorcio, Unión Temporal … o [cuando] participe en más de una de ellas por grupo”.

Para la Sala “se configuró la hipótesis prevista en la causal de rechazo que se examina, cuya finalidad era impedir que directamente o por interpuesta persona alguien pudiera participar en dos propuestas dentro del mismo grupo, pues ello erosionaba la igualdad de proponentes, y desfavorecía la verdadera competencia entre ellos[3].

Siendo suficiente lo anterior para declarar ajustada a la legalidad la aplicación de la citada causal, la Sala evidencia, en todo caso, que en el sub lite los vínculos familiares entre miembros de los órganos de representación y dirección de XXXX S.A. y XXXX S.A. conforman de manera razonable la participación por interpuesta persona a la que se contrae la causal aplicada, y el conocimiento que tenían las sociedades involucradas de esta forma de participación (…)”.

La Sala negó las pretensiones de la demanda pero no por las razones determinadas por el a quo sino por las siguientes:

Al hilo de lo dicho se concluye que (i) las pretensiones de restablecimiento bajo el sub lite no están llamadas a prosperar, por cuanto las mismas fueron presentadas por fuera del término de 30 días dispuesto para ello, como se manifestó en el numeral 3.3.2. de esta providencia; (ii) al verificarse que el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación, y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato, no se accederá a la revocatoria de la sentencia de primer grado; y (iii) finalmente la Sala constató que, en todo caso, el demandante no podía haber sido adjudicatario del proceso de selección dado que su propuesta fue debidamente rechazada bajo la causal d) del numeral 3.7. de los pliegos de condiciones, careciendo en consecuencia de legitimación material para haber promovido la pretensión anulatoria”.

Contrato estatal. Nulidad absoluta.

Tal es el caso de la protección jurídica que se confiere al contrato estatal (y por ende a las necesidades generales que por esta vía se suplen) en tanto y cuanto para que el contrato sea cuestionado por terceros en sede de nulidad absoluta, se exige de éstos la acreditación de un interés directo en el mismo; de forma que, en el marco de la acción de controversias contractuales, en todos los casos, debe verificarse la cualificación de los sujetos en clave de su legitimación, impidiendo así el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera, y en cualquier tiempo, pudiera peticionar esa ruptura negocial”.

“Sobre este aspecto, bien vale la pena remontarse a la sentencia C-221 de 1999 proferida por la Corte Constitucional, donde se efectuaron las siguientes precisiones (se transcribe conforme obra):

“En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato. 

“Ello significa que, en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración (…)” (destaca la Sala)”.

Legitimación para pedir la nulidad absoluta del contrato por ilicitud de los actos previos

Visto lo anterior, es claro que en los eventos en que se hubiere suscrito el contrato estatal, éste ya no era susceptible de ser enjuiciado por quienes persiguieran el control abstracto de legalidad de la actuación de la administración pues, como advierte la norma, esta posibilidad quedó reservada exclusivamente a las partes, al Ministerio Público, y de manera excepcional a aquellos terceros que acreditaran un interés directo; de esta forma, cualquiera que sea la causal de nulidad absoluta del contrato que se invoque por un tercero, impone a éste acreditar tal interés.

Ahora bien, es necesario precisar cuándo un tercero puede tener un interés directo en la nulidad absoluta del acuerdo negocial y, en particular, cómo opera en tratándose de la causal relativa a la ilegalidad de los actos previos; para el efecto, se trae de presente jurisprudencia de esta Sección, la cual se explica en los términos que a continuación se transcriben:

“Con otras palabras, tanto el acto de adjudicación como el contrato cuya suscripción sigue a aquél, son susceptibles de ser enjuiciados sólo por quien tiene un interés directo en uno y otro, generalmente, por el proponente vencido, sin perjuicio de la titularidad de la acción relativa a controversias contractuales que el legislador ha reconocido al Ministerio Público, para solicitar la nulidad absoluta del contrato.  (…)”.

“Bajo tales supuestos, la nulidad absoluta del contrato sólo estará disponible cuando ese tercero u otros terceros acrediten un interés directo distinto al que proviene de la causal de nulidad de los actos previos, pues, se reitera, en tales casos ya el plazo para un restablecimiento quedó agotado. Así las cosas, la nulidad del contrato será susceptible de análisis judicial, si existen otras causales que puedan dar lugar a su declaratoria o, como antes se indicó, siempre que el tercero logre acreditar un interés distinto al del restablecimiento, que tenga trascendencia jurídica y capacidad para repercutir de cualquier modo en la situación de ese tercero demandante.

Pues bien, en el sub lite, como el actor no formuló en oportunidad la nulidad y restablecimiento frente a la ilegalidad del acto previo, dejó vacío de contenido el interés directo de sus pretensiones, pues éstas giraron en torno al beneficio económico planteado en su demanda –lo que a su turno veda el curso de una pretensión llana de nulidad absoluta–. En este sentido, pasa la Sala a analizar, en todo caso, si se evidencia en la posición de ese tercero un interés distinto que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal, o si su interés únicamente se forjó en sede de la expedición del acto de adjudicación atacado, ratificando la improcedencia de la pretensión anulatoria como atrás se indicó”.

[3] Al igual que ocurre con la causal de inhabilidad que se configuró, la causal de rechazo no cuestiona acerca de la buena o mala fe con la que se haya actuado, lo que hace es definir un criterio objetivo a partir del cual, un proponente no puede por sí o por interpuesta persona participar en más de una propuesta. Cuando alguna sociedad, directa o indirectamente, participa en más de una propuesta, se configura la causal de rechazo, sin que la temeridad u otro aspecto subjetivo sea determinante de esta figura, pues lo que pretende la administración es lograr la participación y concurrencia en igualdad de condiciones para todos los proponentes, y ello no ocurre si directa o indirectamente un proponente o sus miembros participan en varias propuestas.
 
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