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Contratos celebrados en el exterior. Adquisición de bienes en el exterior para ser cumplido también en el extranjero (por ejemplo el proveedor entrega los insumos en su sede y Colombia se encarga de t
By: System Administrator on martes, febrero 16

Contratos celebrados en el exterior. Adquisición de bienes en el exterior para ser cumplido también en el extranjero (por ejemplo el proveedor entrega los insumos en su sede y Colombia se encarga de transportarlos hasta el país), la norma a aplicar será la foránea.

La Corte comparte el argumento planteado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia, en el sentido de que a pesar de que la contratación directa por urgencia manifiesta es un mecanismo que flexibiliza la adquisición estatal de obras, bienes y servicios, conserva condiciones y requisitos que impedirían competir en las condiciones antes explicadas”. Sentencia de 2020

“En particular, la limitación en el monto de los anticipos, la vigencia de las cláusulas exorbitantes a favor del Estado y la exigencia de requisitos formales de liquidación, harían poco atractivas las ofertas colombianas dentro de la “competencia agresiva” que actualmente impera en la comercialización de los bienes en listados en el Decreto. De allí que la Sala concluya que se cumple con el juicio de subsidiariedad.

Sobre este juicio también debe tenerse en cuenta que, conforme lo preceptúa el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. Esto supone la posibilidad que, en el caso analizado, se esté ante la extraterritorialidad de la aplicación de la ley colombiana. Ello debido a que, en la medida en que los contratos de que trata el decreto examinado se suscriben en el mercado internacional, las reglas aplicables de derecho privado serían las nacionales, cuando el cumplimiento de este se verifique en el país, conforme con la norma legal transcrita y cuya vigencia no es alterada por las medidas de excepción.  Por ende, se muestra necesario que el decreto examinado precise el régimen legal aplicable a estos contratos.

Esta previsión, a juicio de la Corte, no solo es constitucional, sino que es corolario del principio de soberanía nacional del Estado. Esto fue evidenciado en la Sentencia C-249 de 2004[1], la cual, al analizar la constitucionalidad del artículo mencionado, expresó:

“En consonancia con el criterio del lugar de celebración de los contratos (lex loci contractus), el inciso se erige sobre el respeto a la aplicación de la norma extranjera en relación con los contratos celebrados en el exterior por representantes del Estado Colombiano, lo cual entraña clara armonía con el principio de soberanía nacional que a cada Estado le corresponde, pues, siendo Colombia un Estado Social de Derecho, lo lógico y jurídico es que la soberanía que legítimamente invoca para expedir y aplicar sus normas de contratación no se la puede negar a otros Estados.  Asimismo, con apoyo en el criterio del lugar de ejecución de los contratos (lex loci solutionis), la norma deja al arbitrio de las partes la aplicación del régimen extranjero en la ejecución de los contratos suscritos en el exterior, siempre que tal ejecución no se realice en Colombia.  Por lo mismo, cuando el contrato suscrito en el extranjero deba ejecutarse en Colombia, forzoso será darle aplicación a la legislación colombiana, de conformidad con el criterio del lugar de ejecución del contrato.  Lo cual no atenta contra ningún canon constitucional, antes bien, reivindica la primacía de la normatividad contractual interna en la ejecución en Colombia de contratos celebrados en el exterior.  Por contraposición, la preceptiva extranjera sólo es aplicable en la ejecución que se haga en el exterior de un contrato celebrado también en el exterior.”   

La aplicación de la regla planteada, no obstante lo anterior, no implica que en todos los casos la legislación aplicable sea la colombiana. Esto debido a que es posible que, cuando el contrato para la adquisición de los DMyPP se realice en el exterior para ser cumplido también en el extranjero (por ejemplo el proveedor entrega los insumos en su sede y Colombia se encarga de transportarlos hasta el país), la norma a aplicar sea la foránea. Esto debido a que no parecería lógico que a un proveedor extranjero y quien vende en su país le sea exigible la aplicación del derecho privado colombiano. En este supuesto, resultaría aplicable la legislación extranjera y no la norma especial del decreto bajo examen, que habla de la aplicación del derecho privado colombiano. Ello conforme a las reglas que gobiernan el derecho internacional privado.

A pesar del cumplimiento general del juicio de subsidiariedad, la Sala difiere de los planteamientos del Gobierno acerca de la necesidad jurídica de establecer exclusiones referidas a la necesidad de constituir sucursales para que las personas extranjeras contraten con el Estado. Esto debido a que, de acuerdo con la legislación ordinaria, estos requisitos solo son exigibles cuando se trate de realizar negocios permanentes en el país, lo cual no es el objeto de la norma examinada. Por ende, el parágrafo segundo del artículo 1º del decreto objeto de examen no cumple con el requisito de subsidiariedad, por lo que deviene inexequible.

Al respecto, debe partirse de indicar que el artículo 6º de la Ley  1150 de 2007, que regula la verificación de las condiciones de los proponentes en contratación estatal, determina que “[t]odas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal”. (Negrillas fuera del texto)

A su turno, la legislación mercantil establece que las sociedades extranjeras[2] pueden emprender negocios permanentes en el país, siempre y cuando establezcan “una sucursal con domicilio en el territorio nacional[3]. En otras palabras, cuando una sociedad extranjera pretenda realizar su actividad de forma permanente en Colombia, tiene la obligación de constituir una sucursal en el país.  

Ahora bien, a partir del enunciado normativo citado, es claro que sólo se requiere el establecimiento de una sucursal cuando la sociedad extranjera ejerce su objeto social de forma permanente. Por el contrario, no será necesario cuando los negocios se realicen de forma temporal o transitoria en el territorio nacional.

De hecho, el Código General del Proceso reconoce la diferencia entre la forma de representación de sociedades extranjeras con actividad permanente en Colombia, por un lado, y aquellas que no tienen negocios permanentes en el país, por el otro. En ese sentido, el artículo 58 del Estatuto Procesal dispone:

“La representación de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en Colombia se regirá por las normas del Código de Comercio.

(…)

Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades previstas en este código. Mientras no lo constituyan, llevarán su representación quienes les administren sus negocios en el país.” (Negrillas fuera del texto)

Esta postura es también acogida por la doctrina reiterada de la Superintendencia de Sociedades, la cual distingue las dos modalidades en las que una sociedad extranjera puede desarrollar sus negocios en Colombia. A través de Oficio 220-045621 del 14 de mayo de 2019, esta autoridad administrativa determinó que “la realización de actividades ocasionales o transitorias solamente exige la constitución de un apoderado o representante domiciliado en el país, mientras que la ejecución de operaciones permanentes demanda la constitución de una sucursal en Colombia, ante la naturaleza imperativa del artículo 471 del Código de Comercio”.

El anterior planteamiento también es aplicado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que expuso lo siguiente en referencia a la celebración de negocios por parte de sociedades extranjeras sin sucursal en el país:

“La jurisprudencia de la Corporación (Expediente No. 3971 Consejero Ponente Dr. Jaime Abella Zárate), ha sostenido que una sociedad extranjera que no desarrolle actividades permanentes en el país y por lo tanto no deba tener en él una sucursal, tan sólo requiere de un representante o agente ‘cuya calidad se establece en la forma común como se prueba el contrato de mandato’, y quien es un verdadero representante legal de dicha compañía en nuestro país.”[4]

59. En cuanto a la definición de negocio “permanente”, el Código de Comercio determinó ciertas actividades que pueden entenderse como tales, aunque no se trata de un listado taxativo[5]. Así, el artículo 474 de la legislación mercantil realiza la siguiente enumeración, para efectos de la obligación de que trata el artículo 471 ejusdem:

“1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría;

2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios;

3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado;

4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios;

5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y,

6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional.”

Con todo, como fue expuesto anteriormente, el anterior listado es enunciativo y es posible que, en el curso de los negocios, existan actividades que puedan ser consideradas permanentes en atención a ciertos elementos. De acuerdo con lo anterior, la transitoriedad o permanencia de un determinado negocio debe analizarse en cada caso concreto[6] teniendo en cuenta su naturaleza, habitualidad, estabilidad y duración[7]. Asimismo, la Superintendencia de Sociedades ha añadido que, para determinar la permanencia de un negocio, también se debe acudir a las consecuencias que la actividad empresarial extranjera genera en el mercado nacional. En palabras de esta autoridad administrativa:

“El impacto jurídico, administrativo, económico y financiero, es susceptible de ser apreciado con facilidad en los efectos que puedan producirse en toda la cadena de valor de la compañía: en los proveedores, en los clientes, en los trabajadores, en los acreedores, en el fisco, en la seguridad social, en el medio ambiente, en las garantías de calidad y cumplimiento de los bienes o servicios ofrecidos, en los mantenimientos requeridos, en la posibilidad de acciones de responsabilidad, en la afectación ambiental, en el riesgo de conductas constitutivas de competencia desleal, en la posibilidad afectación a los derechos de los consumidores, en el riesgo de lavado de activos, entre otras consideraciones. 

 

Así, cuando quiera que tales consecuencias se proyecten en el tiempo, surge con claridad la condición de permanencia de la actividad económica que pretende desarrollar el inversionista extranjero y, es entonces cuando se justifica la exigencia de constituir la sucursal de la sociedad extranjera correspondiente.”[8] (Negrillas fuera del texto)

En conclusión, las sociedades con domicilio en el extranjero pueden realizar negocios en Colombia y, dependiendo de la naturaleza permanente o transitoria de su actividad, tienen obligaciones diferenciadas. Si la compañía realiza negocios de forma permanente en el país, deberá constituir una sucursal, de conformidad con las reglas del artículo 471 del Código de Comercio. Si, por el contrario, el desarrollo del objeto social de la sociedad extranjera se realiza de forma transitoria o temporal, no está en obligación de establecer una sucursal en Colombia, sino que deberá constituir un apoderado en el país con las formalidades determinadas en el Código General del Proceso”[9]. (…)

“Más aún, es necesario resaltar que el artículo 6º del Ley 1150 de 2007 requiere la inscripción en el RUP de aquellas personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia (negrillas fuera del texto). De acuerdo con lo anterior, es claro que, si alguna sociedad extranjera busca vender o suministrar los bienes de que trata el Decreto bajo examen solamente durante el transcurso de la crisis ocasionada por Covid-19, esta actividad no se puede catalogar como “permanente” y, por consiguiente, no estaría en la obligación de inscribirse en el RUP.

Sobre este asunto debe la Corte resaltar que, si bien la adquisición de los DMyEPP puede acarrear deberes posteriores para el contratista, en términos de mantenimiento de los bienes y ofrecimiento de garantías sobre su calidad y correcto funcionamiento, la satisfacción de dichas obligaciones no torna la actividad en carácter permanente, pues no se encuadra en ninguna de las causales contenidas en la legislación mercantil. A juicio de la Sala, a partir de normas excepcionales no puede mantenerse una suerte de indefinida interinidad en el funcionamiento de empresas extranjeras en el país. En ese sentido, si como consecuencia de los negocios jurídicos celebrados con base en las reglas del decreto examinado surge la decisión empresarial de conformar representación en Colombia, deberán cumplirse con las reglas previstas para el efecto en las normas comerciales antes explicadas. (…).

Del mismo modo, la flexibilización de las condiciones de la adquisición de dichos bienes y el establecimiento de una obligación de envío de información[10] para el ejercicio de control fiscal son medidas idóneas para ese propósito. Al respecto, la Sala reitera que esa flexibilización en todo caso debe ser compatible con la vigencia de los principios de la función administrativa, explicados en este fallo[11]. Ello, debido a que tales principios tienen raigambre constitucional y, por ende, no pueden ser suspendidos o limitados en su alcance por normas de excepción”.

Los principios de la función administrativa tienen raigambre constitucional y se deben aplicar a TODAS las modalidades de contratación.

“Como se ha señalado, los principios de la función administrativa tienen raigambre constitucional, dirigen todas las modalidades de contratación en donde el Estado haga parte y, por esta razón, son indisponibles por el Legislador, bien sea ordinario o extraordinario. Por lo tanto, la interpretación del decreto objeto de examen que considere que la aplicación de las normas de derecho privado en el asunto analizado permite invalidar los principios en comento, es irrazonable. En consecuencia, no se cumple con el supuesto necesario para adoptar un fallo de exequibilidad condicionada. (…).

Finalmente, las medidas objeto de estudio no entrañan afectación alguna al derecho a la igualdad, ni distinciones injustificadas o fundadas en criterios sospechosos. Aunque si bien las normas analizadas conllevan la inaplicación de determinados criterios propios de la selección objetiva del contratista (i) ello no opera en detrimento de determinados oferentes, sino que busca hacer frente al fenómeno de “competencia agresiva” que se verifica en la demanda de los bienes antes citados; y, (ii) en todo caso, la aplicación de estas medidas está sometida a la vigencia de los principios de la función administrativa, en virtud de su raigambre constitucional. De esta forma, el juicio de no discriminación se encuentra debidamente acreditado”.

La excepción a las normas del Estatuto General de Contratación Pública para la adquisición de bienes en el mercado internacional en estados de emergencia.

“La Corte encuentra que, si bien la excepción a las normas del EGCAP aplican exclusivamente para el mercado internacional, a partir de las pruebas recaudadas en este trámite es posible concluir que es una diferenciación que se encuentra justificada, cuando menos a partir de tres tipos de argumentos.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que buena parte de los bienes regulados por el Decreto, en particular los dispositivos médicos, son producidos por empresas extranjeras, lo que justifica que las medidas excepcionales se apliquen en ese escenario particular. En segundo término, también está acreditado que es en el ámbito global, y no en el doméstico, donde se verifican las condiciones de competencia agresiva expresadas por el Gobierno Nacional y que justifican la reducción de los requisitos para la contratación estatal. Por ende, resultaría prima facie contrario a los principios de proporcionalidad y necesidad fáctica que se extendiese la excepción al EGCAP a toda forma de adquisición de dispositivos médicos y EPP.

En segundo lugar, la norma no se torna particularmente gravosa para las empresas nacionales, las cuales están plenamente habilitadas para contratar con el Estado en relación con dichos bienes. A su turno, como se explicó en fundamentos jurídicos anteriores, las autoridades públicas tienen a su disposición los mecanismos propios de la contratación directa para efectuar las compras, tanto en el mercado nacional como extranjero. Por ende, las reglas estudiadas en este apartado se explican en las particulares condiciones de competencia económica que imperan en el mercado internacional y respecto de los bienes mencionados. 

En consecuencia, las distinciones que plantea la norma, si bien pueden considerarse fundadas en el origen nacional de las empresas, están justificadas a partir del carácter imperioso que reviste la adquisición de los dispositivos médicos y EPP, así como su origen preferentemente extranjero, en particular para el caso de aquellos. Estas comprobaciones, sumadas a las especiales condiciones de mercado que actualmente tienen estos bienes, hace que resulte justificada la distinción en comento”.

“El Decreto 499 de 2020 es compatible con la Constitución, puesto que la adquisición, bajo criterios reforzados de celeridad y eficacia, de los dispositivos médicos y EPP descritos en esa norma, tiene carácter imperioso en la atención en salud y, de una manera más general, la protección de las personas que tienen riesgo de contagio del Covid-19. Esa adquisición, en el marco actual de competencia económica de dichos bienes, requiere de la flexibilización de los requisitos para la contratación estatal, puesto que incluso las fórmulas de contratación directa, previstas en la legislación ordinaria, resultan insuficientes para lograr la efectiva adquisición de los citados bienes.

De igual modo, la obligación de remitir la información sobre dichos actos de contratación a las autoridades que ejercen el control fiscal reitera el carácter amplio de esa competencia estatal, concurre en la garantía del uso eficiente y adecuado de los recursos públicos y, en consecuencia, no ofrece mayores debates sobre su constitucionalidad.

En consecuencia, la norma analizada cumple con los juicios formales y materiales de los decretos de desarrollo de los estados de excepción. Esto salvo la inexequibilidad de la norma que exime a la contratación regulada en el Decreto de que las personas con domicilio en el extranjero constituyan sucursal en el país, por tratarse de una exigencia legal que solo se aplica a quienes desarrollen negocios permanentes en Colombia y no incidentales, como los dispuestos por la norma estudiada”.

[1] M.P. Jaime Araújo Rentería.
 

[2] Según el artículo 469 del Código de Comercio, son sociedades extranjeras “las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior”.

[3] Artículo 471 del Código de Comercio.

[4] Sentencia del 30 de junio de 1995 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Radicación número: 6097. Demandante: Panamerican Investment Co Inc. Demandado: Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Administración de Impuestos de Medellín.

[5] La doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha sostenido, de forma reiterada, que el listado de actividades descritas en el artículo 474 del Código de Comercio es enunciativo y no taxativo. Ver: Oficios 220-121536 del 24 de octubre de 2011; 220-098155 del 7 de junio de 2016; 220-114329 del 27 de julio de 2018 y 220-045621 del 14 de mayo de 2019, entre otros.

[6] Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-045621 del 14 de mayo de 2019.

[7] Ibídem.

[8] Ibídem.

[9] Artículo 58 del Código General del Proceso.

[10] La experiencia internacional señala que inclusive en la contratación estatal durante estados de emergencia se mantienen derechos estatales de transparencia en el acceso de la información. Como lo plantea Transparencia Internacional, resulta necesario que exista información pública disponible acerca de (i) los bienes y servicios adquiridos, incluida sus especificaciones técnicas, cantidad y calidad; (ii) precio unitario y total de los bienes y servicios; (iii) tipo de contratación utilizada; (iv) detalles sobre la persona contratada, que incluya su identidad, ubicación, detalles de contacto, información tributaria, identidad de organizaciones gubernamentales, ingresos y composición accionaria; (v) justificación técnica de la contratación; (vi) datos sobre celebración del contrato; (vii) grupo o necesidad que el contrato pretende satisfacer; (viii) mecanismos y elementos para la verificación sobre el cumplimiento del objeto del contrato; (ix) entidad pública y servidores públicos responsables de la contratación; e (x) información sobre el resultado de los procesos de auditoria realizados durante el proceso contractual. Sobre el particular, véase: Transparency International (2020) “Public procurement during states of emergency: Minimum requirements to ensure the integrity of contracts awarded during crises” Disponible en: https://www.transparency.org/files/content/event/EN_Latin_America_emergency_procurement_report_Layout.pdf Consultado el 19 de mayo de 2020.

[11] También es importante considerar que el establecimiento de limitaciones para la contratación estatal en emergencia es un objetivo que también es compartido desde el punto de vista de la gobernanza comparada. Así, por ejemplo, la OCDE propugna porque, si bien es aceptable que se flexibilicen las normas de contratación estatal para la atención de emergencias, esto se realice previo establecimiento de protocolos que circunscriban la capacidad de contratación a determinadas autoridades y respecto de supuestos específicos. Esto particularmente cuando se prescinde de los mecanismos de selección objetiva. OCDE. (2009). Public Procurement Toolbox. “Tool: Guidelines for accelerated public procurement procedures” Disponible en: https://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/search/guideline-accelerated-public-procurement-procedures.pdf. Consultado el 19 de mayo de 2020.

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