Correo Electrónico Contraseña
Registrarse |  ¿Olvidó su contraseña?




 

Contratación directa. La urgencia manifiesta. Elaboración de estudios, diseños, proyectos. Prevalece la ley sobre el reglamento.
By: System Administrator on martes, febrero 16

El artículo 42 de la Ley 80 de 1993, que integra el EGCAP, determina que una de las causales de la urgencia manifiesta son los estados de excepción, a los que se suma la necesidad de “conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso público”.

De acuerdo con el numeral cuatro del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, la declaratoria de urgencia manifiesta faculta a las entidades del Estado a contratar directamente. Esto implica, en los términos de los artículos 2.2.1.2.1.4.1. y siguientes del Decreto 1082 de 2015 – Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional, las siguientes consecuencias jurídicas:

El acto administrativo que declare la urgencia manifiesta opera como justificación para la contratación directa. En este caso, la entidad estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos (Art. 2.2.1.2.1.4.2.). 

No obstante, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sobre el principio de economía en la contratación estatal, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2001, determina el deber de que antes de la firma del contrato y cuando se trate de contratación directa, se elaboren “los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda”.

El artículo 2.2.1.2.4.5 estipula que en la contratación directa no son exigibles las garantías establecidas en el decreto mencionado. De acuerdo con el artículo 2.2.1.2.3.1.1. de esta disposición “el cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las Entidades Estatales con ocasión de: (i) la presentación de las ofertas; (ii) los contratos y su liquidación; y (iii) los riesgos a los que se encuentran expuestas las Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratistas, deben estar garantizadas en los términos de la ley y del presente título.”

En los procesos de contratación directa no es necesaria la expedición y publicación del aviso de convocatoria para participar en un proceso de contratación, la cual se realiza en el sistema de información SECOP (Art. 2.2.1.1.2.1.2).

A estos requisitos se agrega lo previsto el artículo 6º de la Ley 1150 de 2007. Esta norma determina que, en el caso de contratación directa, las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con el Estado, no están obligadas a inscribirse en el Registro Único de Proponentes.

La segunda categoría de excepciones al EGCAP se concentra en los decretos legislativos.  En estos casos, particularmente en el caso de la emergencia económica, social y ecológica, el Gobierno ha utilizado sus poderes excepcionales de regulación legal para suspender las normas ordinarias de contratación estatal. Esto, con el fin de lograr la mayor celeridad posible en la adquisición de obras, bienes y servicios necesarios para conjurar los hechos que dieron lugar a la crisis e impedir la extensión de sus efectos”.

"La Corte ha declarado la constitucionalidad de normas de este carácter cuando ha comprobado la acreditación de los requisitos generales y específicos explicados en esta sentencia, junto con la comprobación acerca de la proporcionalidad de la medida correspondiente.

36. En la Sentencia C-465 de 2017[1] la Corte estudió un decreto legislativo sobre medidas de emergencia, vinculada a la atención de los efectos del desastre natural ocurrida en el municipio de Mocoa y, en particular, los daños a la infraestructura de servicios públicos domiciliarios. Una de las previsiones del decreto permitía la contratación directa con las personas naturales o jurídicas que aportaran equipos o infraestructura para la prestación de estos servicios. La Sala concluyó que esta norma resultaba conforme con el derecho constitucional de excepción, en tanto (i) las medidas de contratación directa derivadas de urgencia manifiesta exigían condiciones de formalización de los contratistas, incompatibles con la celeridad exigida para restablecer prontamente la prestación del servicio; y (ii) la medida estaba concebida para salvaguardar los derechos de la población afectada con la avenida torrencial, debido a que contribuía al suministro ininterrumpido de los servicios públicos.

37. Otro caso que, incluso, guarda similitud con el asunto ahora estudiado, fue asumido por la Corte en la Sentencia C-193 de 2011[2]. En dicha oportunidad se analizó la norma, contenida en un decreto legislativo, que permitía al Fondo Nacional de Calamidades contratar, mediante normas de derecho privado, las obras, bienes y servicios vinculados a la atención de la emergencia.

La Sala concluyó que una previsión de esta naturaleza resultaba constitucional, debido a que las condiciones propias de la crisis invernal y la crisis humanitaria que generó exigían la contratación célere de diferentes asuntos. En ese escenario, las normas contractuales ordinarias, incluso las de tipo directo, resultaban insuficientes. Al respecto, la decisión hizo énfasis en que “si bien dichos mecanismos permitían la contratación con mayor agilidad a los mecanismos ordinarios, la necesidad de conjurar la crisis ocasionada por la emergencia invernal y prestar la asistencia humanitaria de manera inmediata hacía pertinente la flexibilización del régimen contractual que la Fiduciaria La Previsora S.A., realice en nombre del Fondo Nacional de Calamidades, tendiente a la atención humanitaria y de emergencia en las zonas y municipios afectados por la emergencia declarada.”

Con todo, en el análisis de proporcionalidad, la sentencia encontró que esta posibilidad excepcional de contratación debía circunscribirse exclusivamente a los contratos que suscribiera el Fondo Nacional de Calamidades con el fin de conjurar situaciones de desastre y evitar la extensión de sus efectos. Por lo tanto, condicionó la norma en ese sentido.

En conclusión, las normas de contratación estatal hacen parte de la libertad de configuración legislativa, la cual se ejerce teniendo como marco la satisfacción de los principios constitucionales de la función administrativa. En ese sentido, la licitación y concurso públicos, que suponen la pluralidad de oferentes, son mecanismos que desarrollan adecuadamente esos principios, aunque su aplicación no tiene carácter absoluto. Por ende, se ha admitido por parte de la jurisprudencia constitucional que resultan compatibles con la Carta Política formas de contratación que atenúen los requisitos propios de dichos modos de selección del contratista, siempre y cuando se muestren compatibles con los mencionados principios. 

Asimismo, el legislador ordinario contempla formas céleres de contratación directa que se fundamentan en la comprobación de situaciones de urgencia, en donde los requisitos de la licitación pública o la selección abreviada no son compatibles con la necesidad imperiosa de adquirir obras, bienes o servicios para la atención de la emergencia. Adicionalmente, también se ha aceptado que a través de decretos legislativos se establezcan excepciones a la aplicación del EGCAP, siempre y cuando (i) esas medidas estén exclusivamente dirigidas a atender las causas de la emergencia y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) resulten salvaguardados los principios de la función administrativa”.

Para evaluar el cumplimiento del criterio de necesidad jurídica o subsidiariedad, debe partirse de indicar que, de acuerdo con lo explicado en precedencia, la legislación ordinaria que integra el EGCAP prevé a la contratación directa motivada en la urgencia manifiesta como un mecanismo que flexibiliza los requisitos para la contratación estatal. Igualmente, uno de los supuestos que el EGCAP estipula para la procedencia de la declaratoria de emergencia manifiesta son los estados de excepción. De allí que sea posible concluir que el régimen legal ordinario consagra mecanismos destinados a la contratación en situaciones de urgencia estatal en la adquisición de obras, bienes y servicios requeridos para atender la crisis.

Sin embargo, como tuvo oportunidad de acreditarse en el debate probatorio, incluso en el caso de contratación directa por urgencia manifiesta deben cumplirse con una serie de requisitos y, en especial, responsabilidades para los contratistas, que se muestran incompatibles con los requerimientos de la emergencia.

El numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sobre el principio de economía en la contratación estatal, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2001, determina el deber de que antes de la firma del contrato y cuando se trate de contratación directa, “deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda”.

La Corte considera que esta obligación es aplicable en los procesos de contratación directa, a pesar de que el artículo 2.2.1.2.1.4.2. del Decreto 1082 de 2015 regule el asunto de manera contraria. Ello, debido a que la primera norma tiene rango legal y la regulación reglamentaria carecería de un alcance tal que permita desconocer sus mandatos. Asimismo, no puede perderse de vista dos aspectos adicionales que llevan a concluir la exigibilidad de los estudios y documentos previos en la contratación directa: (i) el artículo 2.2.1.2.1.4.1. del mismo decreto estipula que la entidad estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, acto que deberá contener, entre otros aspectos, “el lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos”, lo que lleva a necesariamente colegir dicha exigencia; y (ii) dichos estudios dan cuenta de las razones que obligan a la entidad correspondiente a contratar de manera directa, por lo que su elaboración hace parte su deber de diligencia previo a la contratación, cuyo cumplimiento está dirigido a  verificar las condiciones mínimas de mercado”. 

Adicionalmente, la Corte advierte que las normas relacionadas con la liquidación del contrato estatal, cláusulas exorbitantes y sanciones pecuniarias pactadas además de las inhabilidades establecidas en la ley son aplicables a la contratación directa.

La Corte comparte el argumento planteado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia, en el sentido de que a pesar de que la contratación directa por urgencia manifiesta es un mecanismo que flexibiliza la adquisición estatal de obras, bienes y servicios, conserva condiciones y requisitos que impedirían competir en las condiciones antes explicadas”.

“En particular, la limitación en el monto de los anticipos, la vigencia de las cláusulas exorbitantes a favor del Estado y la exigencia de requisitos formales de liquidación, harían poco atractivas las ofertas colombianas dentro de la “competencia agresiva” que actualmente impera en la comercialización de los bienes en listados en el Decreto. De allí que la Sala concluya que se cumple con el juicio de subsidiariedad. Sentencia de 2020

Go Back