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La constitucionalidad general de regímenes exceptuados de contratación basados en motivos de eficiencia en el cumplimiento de los finesdel Estado y el interés general.
By: System Administrator on martes, febrero 16

Sentencia de 2020

Ahora bien, aunque la licitación pública tiene este carácter preferente, que no solo le es conferido por el EGCAP[1], sino también por el artículo 273 de la Constitución[2], la jurisprudencia también ha dejado claro que no tiene condición imperativa. En efecto, se ha aceptado que el Legislador estipule formas de contratación que reduzcan la exigibilidad de los requisitos que aseguran la selección objetiva, propios de la licitación o el concurso público. Ello, con la condición de que las respectivas excepciones al régimen general estén vinculadas al cumplimiento de los fines de la contratación del Estado.

Estas excepciones pueden agruparse en dos criterios:

Uno en donde por la naturaleza del contrato, la exigencia de la selección a partir de la competencia entre diferentes oferentes y bajo criterios objetivos sería materialmente inaplicable o incompatible con la satisfacción del interés general o la eficiencia de la actividad estatal. Y otro en el que la protección urgente de bienes constitucionales valiosos, en particular los derechos fundamentales, hace imperioso flexibilizar las modalidades de contratación.

Primer caso. El legislador considera necesario abreviar el proceso de selección.

En el primer caso, el Legislador ha evidenciado algunos casos en donde resulta necesario abreviar el proceso de selección[3], cuando esa simplificación garantiza la eficiencia de la selección contractual, debido a las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio. Otra opción de simplificación es la contratación de menor o de mínima cuantía, en los términos del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

Asimismo, también se exceptúa la licitación pública en casos más reducidos, generalmente vinculados a las dificultades intrínsecas para aplicar el principio de libre concurrencia, bien sea porque se trata de oferentes únicos, porque el proceso contractual se base en las condiciones personales del oferente[4], o porque las partes del contrato tienen ambas naturaleza pública.

Dentro de esa categoría, el numeral cuarto del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 incluye a los contratos de empréstito, los contratos interadministrativos, los contratos de bienes y servicios en el sector defensa, los contratos de desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, los encargos fiduciarios en las condiciones previstas en la ley, cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado, la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, el arrendamiento o adquisición de inmuebles, los contratos suscritos por la Dirección Nacional de Inteligencia y cuando se requiera reserva para su adquisición.

De manera general, la Corte ha concluido que las normas que establecen excepciones a la licitación o concurso públicos son compatibles con la Constitución, siempre y cuando se demuestre que sirven al interés general y que responden a condiciones de eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines del Estado vinculados a la actividad contractual.

Para ello, ha destacado que (i) no existe un mandato constitucional de adoptar un modelo contractual específico, por lo que es una materia que pertenece al margen de configuración normativa del Congreso; y (ii) en toda circunstancia, sin importar la modalidad de contratación escogida, deben satisfacerse los principios constitucionales de la función administrativa, los cuales concurren en la selección objetiva del contratista y el cumplimiento de los fines estatales representados en el contrato.

Así, por ejemplo, en la Sentencia C-949 de 2001[5] se expuso de manera similar a lo expresado en la Sentencia C-400 de 1999[6] cómo “de la norma superior no se desprende que este sea el único mecanismo de selección objetiva del contratista, porque en la praxis pueden darse situaciones  que ameriten una respuesta ágil de la administración, cuando por ejemplo militen razones de economía, de imposibilidad legal, de conveniencia administrativa o de simple seguridad pública que justifiquen plenamente prescindir  del procedimiento licitatorio”.

A partir de esta regla, la decisión en comento avaló, entre otros aspectos, la constitucionalidad de la norma que excluye de la aplicación de los procedimientos de selección mediante concurso público a los contratos que celebren las entidades estatales que prestan el servicio de telecomunicaciones para la adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde los ubiquen.

Para soportar esta conclusión, la sentencia consideró que la norma no excluía a los contratos mencionados de la totalidad de mandatos contenidos en el EGCAP y que, en cualquier caso, la norma buscaba dotar a estos contratos de la celeridad necesaria en virtud de su naturaleza.  Así, indicó que “lo que se persigue con tal determinación es imprimirle celeridad a la gestión contractual de estos organismos permitiendo que, dentro del marco de la autonomía administrativa que les reconoce la ley, puedan adelantar los procedimientos de selección objetiva de los contratistas en los contratos que taxativamente allí se relacionan: adquisición y suministro de equipos, construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se ubiquen”.

Segundo caso. Situaciones de emergencia.

El segundo criterio que exceptúa la exigencia de concursos públicos para la escogencia del contratista es la existencia de situaciones de emergencia, que obligan a la adquisición de obras, bienes o servicio, bajo criterios de extrema necesidad y celeridad, en tanto se trata de elementos indispensables para atender la crisis. En esta categoría se insertan dos posibilidades: la contratación directa derivada de la declaratoria de urgencia manifiesta, y la exclusión de la aplicación de las reglas del EGCAP a través de decretos legislativosSentencia de 2020

[1] Ley 1150 de 2007. Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2, 3 y 4 del presente artículo.

(…)

[2] Esta previsión menciona la licitación pública a propósito de la competencia que tiene el Contralor General de la República para solicitar que el acto de adjudicación se realice mediante audiencia pública. Esta mención hace que la jurisprudencia naturaleza a esa forma de escogencia. De acuerdo con la sentencia C-400 de 1999 antes citada, “ la escogencia del contratista mediante licitación o concurso es un sistema que implícitamente es aceptado por nuestra Carta Política. En efecto, el artículo 273 superior a su tenor literal expresa que "a solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública", norma constitucional que necesariamente debe ser interpretada en el sentido de que el constituyente le confirió categoría de validez jurídica a la institución de la licitación

[3] Ley 1150 de 2007, artículo 2º, numeral segundo.

[4] Como se explicó en la sentencia C-815 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil: “Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas por el legislador, con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión.”

[5] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[6] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

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