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Libertad de concurrencia y trato igualitario de los proponentes. Modificación de las condiciones financieras del contrato.
By: System Administrator on mircoles, febrero 3

La Sala revocó la sentencia de primera instancia. El demandante pretendía la nulidad de un oficio fundamentado en Ordenanza expedida por la Asamblea Departamental, argumentando que afectaba la contraprestación o forma de pago estipulada a favor del concesionario, teniendo en cuenta que la Ley 788 de 2002 autorizó el incremento en la tarifa de la sobretasa a la gasolina y la ordenanza impugnada ordenó que al concesionario se le siguiera girando el 5% acordado en el contrato de concesión y el 1.5% restante se direccionara para otros proyectos de inversión en el Departamento.

En primer lugar, la Sala advirtió que el Departamento indicó, en el pliego de condiciones, que debía tenerse en cuenta la estimación de los ingresos por concepto de sobretasa a la gasolina  y al ACPM (5% para la época según la Ley 488 de 1998), “con el propósito de querer comparar las propuestas en igualdad de condiciones”.  Con fundamento en esta norma se adelantó el procedimiento de selección para adjudicar el contrato para la rehabilitación y el mantenimiento de la infraestructura vial del Departamento demandado.

En el mismo pliego señaló que el concesionario asumía el riesgo relacionado con las desviaciones en el comportamiento real del recaudo.  En similar sentido, se estableció que el concesionario no tendría derecho a reclamación alguna si llegase a cumplir el plazo máximo de ejecución sin que hubiese recibido el valor total del ingreso esperado, así como el contrato celebrado se daría por terminado “cuando el concesionario reciba el valor total del ingreso esperado estipulado en su propuesta, independiente de lo establecido en la propuesta esperada”.

También advirtió la sala, que a partir del estudio del pliego de condiciones y de la evaluación de las propuestas, se pudo concluir que “la forma de pago que se pactó por las partes tuvo como base la tarifa de la sobretasa a la gasolina vigente para la época en la que se adelantó el procedimiento de selección …”.    

 

Para la sala, la parte demandada tu razón cuando indicó que no era procedente que el concesionario invocara a una nueva ley, expedida con posterioridad a la firma del contrato, para tratar de acceder al incremento, pues en su concepto, “con ello se estaría modificando sustancialmente las condiciones financieras del contrato, lo que, por demás, defraudaría a los proponentes vencidos que se presentaron a la respectiva licitación bajo unas condiciones particulares”.         

 

Frente a lo anterior, la sala advierte que en efecto así se defraudaría la confianza al resto de participantes que acudieron al proceso y que presentaron su propuesta bajo el presupuesto de una tarifa al 5% de sobretasa a la gasolina. “Un respeto por el principio de transparencia y por evitar que modificaciones posteriores terminen por falsear la libertad de concurrencia, así como el trato equitativo de quienes deciden libremente participar en procesos selectivos, lo impiden; en particular, cuando este tipo de entendimiento, que con posterioridad pretendió darle el concesionario a su propuesta, hubiera tenido clara incidencia en la formulación del resto de negocios, lo que contrariaría, de igual manera, el principio de igualdad de oportunidades y de igualdad trato del resto de proponentes”.

“Para la Sala esta simple consideración resulta suficiente para evidenciar que el cargo de anulación presentado por el demandante no está llamado a prosperar, lo que, por demás, resulta suficiente para concluir la legalidad del acto demandado, sin que llegue a ser necesario, siquiera, entrar a analizar si el pacto contractual de las partes (artículo 1602 del Código Civil) tendría la virtualidad de ocasionar o no una eventual nulidad de un acto administrativo adoptado por una entidad contratista”.
Consejo de Estado. Libertad de concurrencia y trato igualitario de los proponentes. Modificación de las condiciones financieras del contrato.

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