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El régimen de derecho común que como regla general adopta la L 142/94 para contratos que celebren entidades estatales que presten servicios públicos a los que se refiere esa ley no es un régimen excep
By: System Administrator on lunes, enero 25

“El Constituyente de 1991, a través del referido artículo 365, dio las pautas para que se modificara el modelo de gestión de servicios públicos en Colombia, pues, al permitir que puedan ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares, dio paso para que se abandonara el sistema monopolístico antiguo que asignaba de manera exclusiva esa función a las entidades estatales y, por tanto, admitió que estos servicios se prestarán por iniciativa privada en concurrencia con la pública, sin despojar al Estado de las funciones de regulación, control y vigilancia.

Así, teniendo en cuenta que el artículo 333 constitucional protege la iniciativa privada y la libre competencia, el modelo de gestión propuesto por el constituyente de 1991 para la prestación de los servicios públicos requería de un marco jurídico que garantizara estos preceptos y, por tanto, que pusiera en igualdad de condiciones para competir a quienes desearan participar de esta actividad, sea el Estado o los particulares, pero sin olvidar que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional –artículo 365 constitucional-.

En ese contexto y en desarrollo de lo también dispuesto en el artículo 365 constitucional, en cuanto a que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, se expidió la Ley 142 de 1994, a través de la cual se estableció de manera especial e integral el régimen de los servicios públicos domiciliarios[1], teniendo como horizonte su papel preponderante en el marco del Estado social de derecho.

En efecto, el propósito que persiguió el legislador con la expedición de la Ley 142 de 1994 fue optimizar la eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios públicos, al considerar que, debido al fracaso del modelo anterior –en el que la prestación de los servicios estaba exclusivamente a cargo del Estado-, era necesario “estimular formas de gestión que, por hallarse supeditadas a las preferencias de los usuarios, aseguren la eficacia y la eficiencia en la prestación de los servicios públicos..."[2]. Con ese objetivo, en el artículo 2 se dispuso que, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 334, 336 y 365 a 370 constitucionales, el Estado intervendrá en la prestación de los servicios públicos, con el fin de, entre otras cosas, garantizar su calidad y su disposición final para mejorar la calidad de vida de los usuarios, ampliar su cobertura, garantizar su prestación ininterrumpida y eficiente y salvaguardar la libertad de competencia y evitar la utilización abusiva de posición dominante.

En esa misma dirección, el legislador estableció que el ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994 cobija a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible[3], pero que no se agota ahí, sino que se extiende al de las actividades de las personas prestadoras de los servicios públicos definidas en el artículo 15, a las actividades complementarias definidas en el capítulo II y a otros servicios previstos en normas especiales de esa misma ley[4].

El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 señaló que pueden prestar los servicios públicos las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esa ley los estuvieran prestando y se ajustaran a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, esto es, que adoptaran la forma de empresa industrial y comercial del Estado, obligación que, posteriormente, se reiteró con la expedición de la Ley 286 del 3 de julio de 1996, que otorgó a las “entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994” un plazo de dieciocho (18) meses para transformarse en “empresas de servicios públicos”, según lo definido en el ya mencionado artículo 17 de la Ley 142 de 1994, esto es, sociedades por acciones o empresas industriales y comerciales del Estado (…).  

Además, el artículo 15 también dispuso que pueden prestar servicios públicos, entre otros, i) las empresas de servicios públicos que, a su vez, pueden ser oficiales[5], mixtas[6] o privadas[7]; ii) las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; y, iii) las organizaciones autorizadas conforme a esa ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas[8], con lo cual, en armonía con lo señalado en el artículo 365 constitucional, se abrió la posibilidad para que la iniciativa privada incursione en la prestación de los servicios públicos, sin excluir la participación del Estado en esa actividad, es decir, dio paso a la concurrencia de ambos sectores en ese campo.

En ese contexto y ante la necesidad de garantizar la concurrencia de los particulares y del Estado en condiciones de igualdad y libre competencia, como mecanismo idóneo, según el legislador, para lograr una mayor eficacia y eficiencia en la prestación de los servicios públicos, inherentes a la finalidad social del Estado, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 estableció un régimen de derecho privado para los actos de todas las empresas de servicios públicos, pues señaló que, salvo que la Constitución o esa misma ley dispongan lo contrario, ese sería el régimen jurídico aplicable.   

Con ese mismo propósito el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, en su versión inicial[9], disponía que, por regla general, los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere esa ley se regirían por el derecho privado, salvo que la misma señalara lo contrario, como, por ejemplo, en los contratos en los que, por disposición de las comisiones de regulación, las cláusulas exorbitantes fueran de obligatoria inclusión, pues, de ser así, “todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa[10].

En este punto es importante advertir que, pese a la falta de claridad de la redacción del inciso primero del referido artículo 31 en su versión inicial, esta Corporación entendió que lo que se debía concluir a partir de la remisión que ese artículo hacía al parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, era que, los contratos que tuvieran por objeto la prestación de alguno de los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, así como todos aquellos que estuvieran relacionados con el giro ordinario de sus negocios, se regían por el derecho común.

Ese mismo fue el entendimiento que le dio la Corte Constitucional a la remisión normativa del referido artículo, al señalar que “En efecto, pretende la ley objeto de control [la Ley 142 d e1994] someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31 de la ley 142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas empresas, al parágrafo 1° del artículo 32 del Estatuto General de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada disponga otra cosa[11]. 

Con todo, la polémica que pudo generar la redacción inicial del comentado artículo 31 fue superada con la modificación que introdujo el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, pues dispuso expresamente que “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa” (negrillas fuera de texto).

En lo que al inciso segundo concierne, se reiteró la facultad de las comisiones de regulación para hacer obligatoria, en cierto tipo de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, la inclusión de cláusulas exorbitantes y para facultar, previa consulta de la empresa interesada, su inclusión en otros, reiteró también que, cuando su inclusión sea obligatoria, lo relativo a esas cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por la Ley 80 de 1993 y extendió la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de los “actos y contratos” en los que se utilicen tales cláusulas y/o se ejerciten esas facultades[12].

Surge de todo lo anterior que la Ley 142 de 1994, en materia de servicios públicos domiciliarios, es una normativa de carácter especial y, por tanto, su aplicación es preferente respecto de otras leyes y su campo se extiende al régimen de los actos y contratos de las empresas que pueden prestar servicios públicos[13].

En ese mismo sentido, es pertinente también precisar que el régimen de derecho común que como regla general adopta la Ley 142 de 1994 para los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere esa ley no es un régimen exceptuado al de la Ley 80 de 1993, sino uno especial y principal, derivado de la competencia otorgada al legislador en el artículo 365 constitucional, que se define por el objeto sobre el cual recae y no por los sujetos que intervienen en el negocio jurídico. Así lo dijo la Corte Constitucional:

… el régimen de contratos organizado en la ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios públicos domiciliarios que pueden ser prestados bien por ella, bien por sociedades por acciones, personas naturales o jurídicas privadas, organizaciones y entidades autorizadas, entidades descentralizadas, etc. (ver artículo 15 de la ley). Entonces, la ley 80 de 1993 no podía cubrir a todas las personas en posibilidad de prestar los servicios públicos domiciliarios, por ello fue necesario dictar una reglamentación especial sobre la materia y ésta nada tiene que ver con el inciso final del artículo 150 de la Carta, sino con los artículos 365 y 367 de la misma, directos depositantes de tal facultad en el legislador[14].

Adicionalmente, en consideración a que el objeto del contrato XXXX, que fue amparado por la póliza XXXX, consistió en la transformación de una obra destinada a la generación del servicio público de energía eléctrica, resulta pertinente mencionar que en el contexto previamente descrito y en desarrollo del artículo 365 constitucional, el legislador también expidió la Ley 143 de 1994, la cual, entre otras cosas, regula específicamente el régimen de generación, interconexión, transmisión y comercialización de electricidad en el territorio nacional, norma que, al igual que la Ley 142 de 1993, prevé la posibilidad de la participación en las actividades del sector de diferentes agentes económicos, públicos, privados o mixtos, en un contexto de libre competencia[15] y, en ese sentido, dispone que el régimen de contratación aplicable a las “empresas públicas” que presten el servicio de energía es el derecho privado, salvo cuando las Comisiones de Regulación de Energía y Gas impongan forzosamente la inclusión de cláusulas excepcionales al derecho común, caso en el cual “todo lo relativo a estas cláusulas se sujetará al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. 

Se agrega que, si bien la Ley 143 de 1994 es la norma especial en lo que concierne a las actividades de generación, interconexión, transmisión y comercialización de electricidad en el territorio nacional, no excluye, salvo en lo que le sea contrario, la aplicación de la Ley 142 de 1994, la cual en su artículo 1 señala expresamente que su campo de aplicación cobija al servicio público domiciliario de electricidad, así como a la actividad de las personas que lo presten". Consejo de Estado. Régimen contractual de las empresas que prestan servicios públicos. Naturaleza de los actos expedidos por la entidad pública.

[1] Aunque no se agota en esa sola materia.
 

[2]Gaceta del Congreso No. 220, 19 de junio de 1993, página 3.

[3] En relación con la telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, el inciso 3 del artículo 3 de la Ley 1341 de 2009 dispuso que “A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4º sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público”.

[4] Ley 142 de 1994, artículo 1.

[5] Cuyo capital sea 100% público (artículo 14.5).

[6] Cuyo capital sea mayoritariamente público –superior al 50%- (artículo 14.6)

[7] Cuya capital sea mayoritariamente privado (artículo 14.7)

[8] La expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en el entendido que “en el entendido de que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas siempre que cumplan las condiciones establecidas en la ley”. Sentencia C-741 de 2003.

[9] Vigente para la fecha de celebración del contrato 3303775.

[10] Inciso segundo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, antes de la modificación introducida por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001.

[11] Sentencia C-066 de 1997.

[12] La Ley 1107 de 2006 modificó el artículo 82 del Decreto 01 de 1984 y adoptó un criterio orgánico para definir la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en tanto definió que debe conocer de todas las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, incluidas las sociedades de economía mixta con capital superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

[13] Al respecto se pueden consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 1 de julio de 2015 (exp. 37197) y del 20 de febrero de 2017 (exp. 56562).

[14] Sentencia C-066 de 1997.

[15] Artículo 7.

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