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La liquidación unilateral en contratos con régimen privado. Habilitación legal.
By: System Administrator on martes, enero 12

Liquidación unilateral en contrato suscrito con entidad exceptuada del régimen de contratación estatal.

Aplicación del término de prescripción de 20 años contemplado e el artículo 55 de la Ley 80 de 1993. "... considerado el régimen de derecho privado al que estaba sujeto el contrato, ninguna de sus partes podía atribuirse la potestad para liquidar unilateralmente el contrato mediante acto administrativo, pues tal atribución exige habilitación legal".

Alcance del silencio administrativo positivo señalado en la Ley 142 de 1994.

La determinación de los casos en los que proceda el silencio administrativo positivo es materia de reserva legal y ajena a la autonomía negocial de las partes”.

Adicionalmente, explicó la Sala, a los contratos a los que se les aplica el derecho privado por mandato del legislador, no se les puede extender por analogía lo relacionado con el silencio administrativo dispuesto en la Ley 80 de 1993, “no solo porque aceptar dicha interpretación vendría contra el principio de taxatividad que gobierna la materia del silencio administrativo positivo, sino porque entrañaría desconocimiento del parámetro hermenéutico de la especialidad de la ley, contemplado en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, que subrogó el artículo 10 del Código Civil”.

Improcedencia de la variación, con fundamento en la autonomía negocial, del régimen jurídico contractual dispuesto por el legislador.

El régimen contractual de las entidades estatales es de reserva legal, por lo tanto, esta materia “ha de entenderse sustraída al ámbito de la autonomía negocial, de modo que no puede ser modificado por vía convencional para atribuir potestades administrativas a alguna de las partes merced a meras inferencias derivadas del entendimiento del contrato que celebraron”. Ver sentencia Consejo de Estado. Convenio interadministrativo entre entidades con régimen privado. Liquidación unilateral. NO es un acto administrativo. No es exigible demandarlo para que el juez se pronuncie sobre peticiones de la demanda.

Alcance de la labor del interventor del contrato de obra, cuyo régimen se encuentra exceptuado de la Ley 80 de 1993.

Explicó la Sala que, conforme al Decreto 2090 de 1989, “se entiende por interventoría el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción”.

Por otra parte, se indicó, “Se impone advertir que el contrato de interventoría, nominado como se encuentra en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80(1993) y en el artículo 83 de la Ley 1474 (2011), no ha sido reglamentado de manera exhaustiva y específica por la normativa de derecho privado a la que se encuentra el contrato que suscribió Empresas Públicas XXXX con XXXX. Por lo tanto, la regulación del contrato de interventoría se circunscribe de manera principal a las disposiciones que sus extremos negociales pacten en ejercicio de la autonomía negocial relacionado con la definición del contenido del negocio, y de formal subsidiaria o supletiva, a la normatividad de los Códigos Civil y de Comercio que les sea aplicable, en especial la regulación del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales, sin perjuicio de la sujeción a las normas imperativas de orden público, a las buenas costumbres y a la debida observancia del principio de buena fe.

En ese orden de ideas, la Sala se sirve de la definición que de la actividad de interventoría hace el Decreto 2090 de 1989 para señalar ciertas particularidades que permiten moldear o delinear la naturaleza de ese contrato y que lo diferencian de otros tipos negociales que también se subsumen dentro de la categoría de arrendamiento de servicios inmateriales, a efectos de identificarlo como un tipo contractual autónomo.  

Dentro de esas notas características tiene especial significación la actividad que define a la interventoría, delimitada con recurso a los verbos controlar, supervisar, vigilar y fiscalizar, verbos cuyo significado se complementa con grupos nominales que aluden bien al proceso constructivo (de una obra) o bien a la actividad de desplegar el contratista para dar ejecución al contrato objeto de la interventoría.

Delimitado así el núcleo de la actividad propia del interventor, y tomando en consideración que todos y a cada uno de los verbos que expresan el contexto de su acción suponen la previa definición de los caracteres del proceso constructivo y de las obligaciones a cargo de los extremos del contrato objeto de la interventoría, se impone concluir que, en principio, salvo que las parte del contrato de interventoría acuerden un alcance diferente para su objeto, el interventor no le puede corresponder concertar modificación a la normativa del contrato objeto de su control o fiscalización, como, por ejemplo, convenir cantidades de obra, variar las especificaciones técnicas de la obra, variar los precios unitarios, convenir el precio de actividades no previstas, convenir prórrogas, transar o conciliar diferencias, etc.

En virtud de lo expuesto, la Sala considera que desde la arista de la naturaleza del contrato, el interventor no se puede considerar como representante de la entidad contratante, sino que su actuación es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, con el fin de desempañar el control y vigilancia de la correcta ejecución de las actividades contratadas. Por lo tanto, si el interventor realiza actos que implican modificaciones o nuevos acuerdos distintos del originario, se estaría extralimitando de sus funciones y los efectos de tales actos jurídicos sería oponibles a la entidad contratante, es decir no la vincularían no la comprometerían frente al contratista.

Ahora bien, las partes del contrato de interventoría, en ejercicio de su autonomía negocial, pueden realizar variaciones en relación con los aspectos que serán sometidos al control, fiscalización, vigilancia o supervisión del interventor. Sin embargo, quien pretenda derivar efectos de tales alteraciones soporta la carga de probar el ejercicio, en tal sentido, de la autonomía negocial”.

MODIFICACIÓN DEL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO – Modificación tácita no configurada / INTERPRETACIÓN DE LA INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO – No puede interpretarse en contravía de la perspectiva legal que incide en el conteo del término de caducidad de la acción / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Configurada / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ – Declaración de oficio de la caducidad de la acción.

CLÁUSULA INEFICAZ EN EL CONTRATO ESTATAL – No se puede liquidar unilateralmente un contrato que se rige por normas de derecho privado / ALCANCEL DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. "[L]a atribución convencional que se estableció en el numeral 2.29.3 de la Sección 2 del pliego de condiciones y especificaciones de la licitación pública internacional PS-OC-09 (f. 85, C7), dirigida a que la demandada podía liquidar el contrato a través "Resolución", entendida dicha atribución como fuente de una potestad para que el extremo contratante emitiera un acto administrativo para formalizar tal decisión en el evento que no existiera acuerdo, es improcedente e ineficaz, pues tal habilitación no es de resorte de las partes en ejercicio de su autonomía negocial, sino del legislador".

CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Determinación de la ley aplicable según lo que se pretende en la demanda / HECHO DEL PRÍNCIPE / HECHOS IMPREVISIBLES / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Dos años contados a partir del día siguiente del vencimiento del plazo para liquidar bilateralmente el contrato / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO – Regulado por el derecho privado / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO – No puede ser liquidado de forma unilateral / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN – Requiere autorización legal para su liquidación unilateral.

Esta posición sobre la liquidación  unilateral en contratos con régimen privado aún no se ha unificado en el Consejo de Estado. En aclaración Aclaración de voto el Magistrado Sáchez Luque indicó:

"Según la mayoría en los contratos de los regímenes exceptuados, el pacto de las partes para permitir a una de ellas la liquidación del contrato es ineficaz.

Según el artículo 897 del Código de Comercio, la sanción de ineficacia solo se predica de aquellos actos frente a los que ese mismo código así lo disponga. De manera que no es posible que el juez derive esa sanción sin que la ley misma la establezca. Además, que la decisión de liquidación no constituya un acto administrativo, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala frente a los regímenes exceptuados, no quiere decir que no tenga efectos entre las partes ni mucho menos que el juez pueda restarle eficacia a la cláusula contractual.

El entendimiento de la cláusula como ineficaz, contraría la regla legal de interpretación de los contratos, según la cual a una cláusula debe dársele el alcance que favorezca producir algún efecto (art. 1618 del C.C.). Desconoce también la autonomía privada y la aplicación del derecho privado, con las consecuencias que ello implica, a los contratos que no se rigen por la Ley 80 de 1993.

La Sala está en mora de precisar cuál es el alcance de ese tipo potestades unilaterales pactadas en un contrato no sometido a la ley 80 y los efectos que producirá entre las partes. No es “restando eficacia jurídica” como la jurisprudencia da una genuina aplicación a las reglas del derecho común en contratos exceptuados del Estatuto de Contratación Pública".

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