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Garantía de seriedad. Concepto. Teoría del acto propio. Irrevocable. No pago de prima.
By: System Administrator on mircoles, diciembre 30

GARANTÍA DE SERIEDAD – Concepto – Teoría del acto propio

El artículo 7 de la Ley 1150 de 2007  señala que los proponentes deben prestar «garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos». Esto significa que la presentación de la garantía de seriedad de la oferta es una exigencia que, por regla general, se aplica en los procedimientos de selección contractual y que busca que el proponente mantenga en firme su ofrecimiento, salvaguardando de esta manera el postulado de la buena fe, expresado en el respeto de los actos propios, que se concreta en el conocido adagio «venire contra factum proprium non valet».

MECANISMOS DE COBERTURA DEL RIESGO – Seriedad de la oferta – Póliza de seguro – Irrevocable – No pago de prima

La garantía de seriedad de la oferta puede constituirse a través de distintos mecanismos de cobertura del riesgo. Si la garantía de seriedad de la oferta se otorga mediante una póliza de seguro, esta no expira «por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral», según lo establece el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, reiterado por el artículo 2.2.1.2.3.2.5. del Decreto 1082 de 2015; a diferencia de lo que sucede en los contratos de seguro que se celebran entre particulares, puesto que el artículo 1.068 del Código de Comercio indica que «La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato». Sin embargo, al existir disposición especial en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, dicha norma del Código mercantil no se aplica a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

PAGO DE PRIMA – Constancia – No es necesaria

En tal sentido, cuando se aporta en un proceso de selección una póliza de seguro que contiene la garantía de seriedad de la oferta, sin la constancia del pago de la prima, esto no debe conducir al rechazo de la oferta, porque no se trata de una exigencia fundamental para la validez de la garantía. Tal idea se extrae del artículo 5 del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que, en lo pertinente, establece: «La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos».

Por tanto, al no ser el pago de la prima un requisito esencial de la póliza de seriedad de la oferta, la entidad estatal no debería exigir la constancia de haberse efectuado dicho pago como requisito habilitante, pues no resulta necesario, ni proporcional. En efecto, los requisitos habilitantes o de participación deben guardar consonancia con el objeto a contratar y no ser meras exigencias rituales desprovistas de sentido. En esta materia no puede rendirse un culto exagerado a la forma sobre la sustancia. Por ello el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 prevé que «La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor»”.

La garantía de seriedad de la oferta puede constituirse a través de distintos mecanismos de cobertura del riesgo[1]. Si se otorga mediante una póliza de seguro, esta no expira «por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral», según lo establece el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, reiterado por el artículo 2.2.1.2.3.2.5. del Decreto 1082 de 2015. Lo anterior a diferencia de lo que sucede en los contratos de seguro que se celebran entre particulares, puesto que el artículo 1.068 del Código de Comercio indica que «La mora en el pago de la prima de la póliza o de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella, producirá la terminación automática del contrato y dará derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasión de la expedición del contrato». Sin embargo, al existir disposición especial en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, dicha norma del Código mercantil no se aplica a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

En tal sentido, cuando se aporta en un proceso de selección una póliza de seguro que contiene la garantía de seriedad de la oferta, sin la constancia del pago de la prima, esto no debe conducir al rechazo de la oferta, porque no se trata de una exigencia fundamental para la validez de la garantía. Tal idea se extrae del artículo 5 del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, que, en lo pertinente, establece: «La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos»”.

«1. ¿La garantía de seriedad de la oferta, tiene el carácter de irrevocable?»

La garantía de seriedad de la oferta otorgada en un contrato de seguro es irrevocable por falta de pago de la prima, según el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, reiterado por el artículo 2.2.1.2.3.2.5. del Decreto 1082 de 2015.

«2. ¿La garantía de seriedad de la oferta, expira por falta de pago de la prima?»

De conformidad con el mismo fundamento normativo expresado en la respuesta al interrogante anterior, dicha garantía tampoco expira por falta del pago de la prima del contrato de seguro.

«3. ¿Qué consecuencias se derivan para la Entidad Estatal, en caso de que un oferente no efectúe ante la aseguradora el pago de la prima de la garantía de seriedad de su oferta?»

No se genera consecuencia alguna para la entidad estatal desde el punto de vista de la cobertura, ya que, al no proceder la revocación ni la expiración de la garantía, la compañía aseguradora no puede proponer como excepción, para no atender el siniestro, que el tomador no pagó la prima.

«4. ¿La presentación del pago de la garantía de seriedad de la oferta posterior a la fecha de cierre se puede considerar como la acreditación de actividades adicionales o posteriores a las presentadas en la oferta?»

No, pues lo que se considera como acreditación de una circunstancia ocurrida con posterioridad al cierre es el intento de cumplir requisitos habilitantes después de la fecha y hora límite para la presentación de las ofertas. Este es el sentido que debe dársele al segundo inciso del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, cuando expresa: «Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso».

Si el pago de la prima no debería ser un requisito habilitante, es irrelevante que el proponente pague la prima después del cierre. Es más, como se indicó, ni debería ser un requisito habilitante, ni el no pago de la prima debería considerarse un requisito incumplido que amerite solicitar su subsanación. Si los demás requisitos sustanciales de la garantía de seriedad de la oferta se cumplen, el requisito habilitante debe entenderse satisfecho.  

«5. ¿Es posible que, dentro de un proceso de selección, la Entidad requiera a los oferentes con miras a acreditar el recibo de pago de la garantía de seriedad de su oferta?»

Esta práctica no es necesaria, ni recomendable, ya que el recibo de pago de la garantía de seriedad de la oferta otorgada a través de una póliza de seguro –que es en donde cabe hablar de «prima»– no debería ser un requisito habilitante, ya que no es necesario, ni proporcional.

»6. En el caso que, en el curso de un proceso de selección, se ponga de presente que un oferente no realizó el pago de la prima de la garantía de seriedad de la oferta ¿hay lugar al rechazo de su oferta?».

No, ya que esta no es una circunstancia que impida la selección objetiva, ni la comparación de las ofertas; al tenor del parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007”. Concepto CCE. Garantía de seriedad. Concepto. Teoría del acto propio. Irrevocable. No pago de prima.


[1] Así lo reconoce el artículo 2.2.1.2.3.1.2. del Decreto 1082 de 2015. Este dice que: «Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son:

»1. Contrato de seguro contenido en una póliza.

»2. Patrimonio autónomo.

»3. Garantía Bancaria».

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