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Naturaleza de actos expedidos por entidades con régimen privado de contratación. Acción procedente para su impugnación.
By: System Administrator on lunes, diciembre 21

Régimen contractual en materia de servicios públicos. Naturaleza de los actos expedidos por la entidad contratante.

En ese sentido, como en el régimen especial de los servicios públicos toda la actividad contractual -en sentido amplio- se rige por el derecho privado, no se puede limitar a la de ejecución del contrato, sino que abarca todas sus etapas, es decir, desde la formación del negocio jurídico hasta la etapa postcontractual y, por ello, en la fase precontractual, la regla predominante será, también, la autonomía privada y las normas supletivas serán las correspondientes a la regulación de la oferta y la demanda en la ley mercantil.

Por su parte, al igual que la Corte Suprema de Justicia lo ha reconocido, y esta jurisdicción no tiene razones para disentir, de que al igual que los particulares tienen la posibilidad de abrir un concurso para la suscripción de un contrato y que, en el marco de las reglas del mismo, corresponde, en la etapa de cierre, la “escogencia, dentro las presentadas oportunamente, de la solicitud que reúna las mejores condiciones, cometido que en veces ejecuta el propio anunciante.”[1], igual consideración puede acontecer tratándose de contratos estatales sometidos al derecho común.

Así, entonces, la aplicación del derecho privado en la fase de formación del contrato, implica que la entidad estatal se encuentre en la misma posición que el particular, es decir, que tiene la posibilidad de escoger un contratista mediante un concurso público, sin que ello signifique que emita actos administrativos. Los actos precontractuales de las empresas de servicios públicos, de la misma forma que los de los particulares, no se catalogan como actos administrativos porque estos se fundan en la posición de supremacía de la administración, por virtud de las competencias que les asigna la ley y que les permiten imponer sus decisiones en contra de la voluntad de los particulares. 

En este punto, es importante recordar que, en virtud del principio constitucional de legalidad, ningún sujeto puede proferir actos administrativos sin que exista una habilitación legal clara e inequívoca; de lo contrario, se constataría una evidente manifestación del poder público al margen del ordenamiento jurídico, lo que supondría un quebrantamiento a la esencia del Estado de derecho[2].

Con base en todo lo anterior, se concluye que XXXX no está expresamente habilitada, constitucional ni legalmente, para emitir actos administrativos y que, la selección de un contratista no hace parte de las excepciones contempladas en la ley en las que ello sí es viable.

Por lo tanto, la comunicación XXXXX, “Carta Aceptación Convocatoria Pública XXXX”, no es un acto administrativo, sino una decisión que se rige por el derecho privado y, en ese sentido, no es susceptible de cuestionarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[3], pues, como ya se advirtió, el daño no proviene de un acto administrativo, ni lo que se pretende es adelantar un juicio de legalidad sobre una prerrogativa que refleje el poder de imperio del Estado[4]”.

Frente a lo  anterior, “se tiene que: i) si el daño proviene de la ilegalidad de un acto administrativo particular, el medio de control procedente será el de nulidad y restablecimiento del derecho, ii) si se origina en un contrato del Estado, las partes contratantes, el Ministerio Público o un tercero con interés directo podrán ejercer el medio de control de controversias contractuales y iii) si el origen del daño es un hecho jurídico, una omisión o una operación administrativa, el idóneo será el de reparación directa. Este último medio de control, también será el adecuado para eventos en los cuales la fuente del daño sea un acto administrativo legal, cuya validez no se cuestiona, o cuando el daño provenga de la renuencia por parte de la administración de celebrar un contrato ya adjudicado[5], hipótesis que no están comprometidas en el asunto estudiado.

Así las cosas, en términos generales, el medio de control a elegir por el demandante depende de la fuente u origen del daño que el actor reclame que le sea reparado y de la naturaleza del acto que pretenda controvertir.

Teniendo en cuenta lo expuesto y una vez en claro que el acto precontractual demandado constituye un acto jurídico de carácter privado, se concluye que el daño alegado por el actor no tuvo origen en la presunta ilegalidad de un acto administrativo y, por ende, el medio de control idóneo para estudiar esta controversia corresponde al de reparación directa, contemplada en el artículo 140 del CPACA[6].

Lo anterior, por cuanto de la redacción de la citada disposición, se comprende que el medio de control de reparación directa no se circunscribe a controversias que encuentren causa en hechos, omisiones y operaciones administrativas, sino que se extiende a “cualquier otra causa”; en efecto, la Sección Tercera de esta Corporación, respecto del tema que nos ocupa, dijo:

 

 

Las fuentes que enriquecen la responsabilidad precontractual en el ámbito civil y mercantil no pueden traerse al ámbito de la contratación estatal en toda su extensión porque allí rige el principio de la solemnidad, en tanto el perfeccionamiento del contrato está condicionado a que el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (art. 41 ley 80 de 1993). Se configura la responsabilidad precontractual o por daño in contrahendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad civil, como también la compromete el proponente que retira su oferta o que se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestas y aceptadas”[7] (negrilla fuera del texto).

 

Asimismo, en reciente auto del 11 de mayo de 2020, la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que las pretensiones relativas a determinar la invalidez de los actos que se rigen por el derecho privado deben encauzarse por el medio de control de reparación directa[8], tesis que se acompasa, con lo establecido en la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia[9], en cuanto, ésta entiende que la pretensión declarativa de responsabilidad por culpa in contrahendo tiene fundamento en la normativa rectora de la responsabilidad extracontractual, una modalidad de responsabilidad que en el contencioso administrativo tiene cauce por el medio de control de reparación directa.

Lo expuesto, es coherente con la postura referida previamente, según la cual los actos precontractuales emitidos por los prestadores de servicios públicos domiciliarios no son actos administrativos; además, esta lógica se vincula con la naturaleza de la reparación directa, que, históricamente, fue concebida como una acción integradora para la reparación de daños, cuya fuente no fuera un contrato o un acto administrativo. Así las cosas, como lo que la parte demandante cuestiona es una decisión de carácter precontractual, que se rige por el derecho privado, el medio de control procedente en el sub examine, resulta ser el de reparación directa.

Asimismo, en la mencionada sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020[10] se optó, a pesar de que el estatuto procesal aplicable era el Decreto 01 de 1984[11] y de que la parte actora no acertó al impetrar la acción de controversias contractuales y solicitar la nulidad y restablecimiento del derecho de la “Aceptación de la oferta”, por hacer un análisis de fondo, en garantía del derecho al acceso a la administración de justicia y con justificación en la ausencia de uniformidad jurisprudencial respecto de la determinación de la naturaleza jurídica del acto demandado y, sobre todo, respecto de la acción procedente para demandar este tipo de actos ante esta jurisdicción.

De conformidad con la anterior y teniendo en cuenta que tanto la Ley 1437 de 2011 (art. 171[12]) como el Código General del Proceso (art. 90[13]) autoriza al juez para que adecúe el trámite de la demanda cuando la parte actora haya señalado una vía procesal inadecuada, para lo cual naturalmente debe examinar el contenido y finalidad de las pretensiones y el objeto mismo de la demanda, de acuerdo con los criterios fijados por la ley, el despacho adecúa el medio de control de reparación directa para continuar con el conocimiento del proceso de la referencia”. Consejo de Estado. Naturaleza de actos expedidos por entidades con régimen privado de contratación.

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