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Procedencia de la declaratoria de desierta de un proceso de selección.
By: System Administrator on martes, diciembre 15

Advirtió la Sala que en el proceso de selección, materia de estudio, la Unión Temporal demandante fue la única habilitada en términos jurídicos, técnicos y financieros, según el informe de evaluación. No obstante, durante la revisión de la oferta económica, la Fiscalía encontró una diferencia en los valores totales propuestos y por esta supuesta inconsistencia, la Junta de Contratación recomendó al ordenador declarar desierto el proceso, toda vez que la propuesta de la Unión Temporal CCC Fiscalía “no cumplía con lo dispuesto en el pliego de condiciones””.

Se revocó la sentencia de primera instancia y se acceden a las pretensiones de la unión temporal. La regla de la adjudicación compulsoria. Obligación de adjudicar el contrato por parte de la entidad contratante.

Tema:

La declaratoria de desierta. Procedencia. Motivación.


Recordó la Sala que la declaratoria de desierta “corresponde a una decisión de la Administración de no elegir ninguna de las propuestas recibidas en orden a celebrar el contrato estatal, debido a causas que hacen imposible la realización del principio de selección objetiva; de modo que, en estos eventos, la entidad debe manifestar de forma expresa y detallada, en el correspondiente acto administrativo, los motivos que la condujeron a arribar a tan insalvable determinación”.

 

Para entender el contexto en que surgió este tipo de decisión, bien vale la pena remontarse al Decreto Ley 222 de 1983, en cuyo artículo 42 se establecían causales taxativas para poder efectuar una declaratoria de desierta, en los siguientes términos:

 

 “ARTÍCULO 42. DE CUANDO SE DECLARA DESIERTA LA LICITACIÓN O CONCURSO DE MÉRITOS. El jefe del organismo respectivo declarará desierta la licitación o el concurso de méritos:

 

“1. Cuando no se presente el número mínimo de participantes que se haya determinado en el pliego o invitación.

“2. Cuando el procedimiento se hubiere adelantado con pretermisión de alguno de los requisitos previstos en este estatuto o en sus normas reglamentarias.

“3. Cuando ninguna de las propuestas se ajustare al pliego de condiciones o a la invitación.

“4. Cuando se hubiere violado la reserva de las mismas de manera ostensible y antes del cierre de la licitación o concurso.

“5. Cuando a su juicio, las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la entidad contratante.

 

“En los casos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 4 de este artículo, la declaratoria deberá hacerse mediante resolución motivada”.

En desarrollo de la anterior normativa, la jurisprudencia de esta Corporación destacó que independientemente de la causal que se alegara, esto es, incluso si se invocaba la causal 5, la declaratoria de desierta debía estar motivada en forma suficiente[1]. También se indicó que esta decisión era una materia reglada por excelencia[2] y sometida a un límite temporal para su ejercicio[3]; sin embargo, la entidad pública bien podía dejar vencer el plazo de la licitación o concurso, con la única obligación de devolver las propuestas[4].

La anterior norma permitía a la Administración, sustraerse de su obligación de adjudicar, lo cual ocasionó el proferimientos de múltiples decisiones inhibitorias, en detrimento de quienes pretendían contratar con el Estado y de los fines propios de la contratación, razón por la cual, mediante la Ley 80 de 1993, se suprimieron expresamente los anteriores eventos de declaratoria de desierta.

Sobre el particular, esta Sección ha precisado:

“4.3.3.2. La Ley 80 de 1993 suprimió las causales que desarrollaba el artículo 42 del Decreto Ley 222 de 1983. En efecto, desde la exposición de motivos de la primera ley se dejó en claro la eliminación de la causal de declaratoria de desierta por falta de pluralidad de oferentes[5]. Igualmente, la doctrina[6] y la jurisprudencia[7] fueron unánimes en señalar la eliminación de la causal de inconveniencia para efectos de declarar desierto un proceso de selección.

 

“Dentro de esa nueva concepción, desde la exposición de motivos del proyecto ley que se convertiría en la Ley 80 de 1993 se precisó que ‘la declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente proceder[ía] por motivos o causales constitutivos de impedimentos para la escogencia objetiva’ y que en ese evento la administración tenía ‘el deber ineludible de sustentar en forma precisa y detallada las razones o móviles determinantes de la decisión adoptada en ese sentido’[8][9].

 

Lo manifestado en la exposición de motivos fue plasmado en los numerales 7 del artículo 24[10] y el 18 del artículo 25[11] de la Ley 80 de 1993. Normas a partir de las cuales se ha concluido que el acto administrativo que contiene la declaración de desierta de una licitación debe estar debidamente motivado y que su fundamento solo debe radicarse en razones o causas que verdaderamente impidan o trunquen la escogencia objetiva, y así lo revela la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, cuyos análisis se reiteran:

 

“(…)Según la jurisprudencia de la Sala[12] la administración no tiene la facultad discrecional para declarar a su arbitrio desierto un proceso de selección de contratista, decisión que sólo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias contempladas en las normas, habida consideración a que la facultad de adjudicar o no un contrato estatal es reglada.

 

“21.5 De consiguiente, no cualquier hecho puede conducir a la declaratoria de desierta de un proceso de selección, sino que es menester que aquel impida la selección objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico.

 

“21.6 De acuerdo con tal planteamiento, es lógico concluir que no puede quedar al libérrimo arbitrio de la Administración decidir si opta por esta medida excepcionalísima, de modo que decisiones como la que se estudia pone no sólo en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella sino en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3º; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1º, 2º y 3º; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).

 

“21.7 En tanto situación excepcional, la Administración no queda habilitada por vía general para declarar desierto cuando las razones que invoca están por fuera de la ley y por lo mismo ‘cuando alguna de las causales de declaratoria de desierta no está configurada, la Administración debe proceder a la adjudicación del contrato’[13]. Igualmente, cuando se formulan las propuestas en consonancia con el pliego surge la obligación de adjudicarla al mejor proponente, de conformidad con los criterios previamente establecidos para su evaluación. De modo que la declaratoria de desierta no puede provenir de la negligencia o de la conducta omisiva de la entidad y mucho menos puede revestírsele al incumplimiento de sus mínimos deberes un manto de legalidad[14] (se subraya).

 

En este orden de ideas, la Administración sólo está habilitada para declarar desierto un proceso de selección, cuando los motivos aducidos evidencien que, en efecto, no se daban las condiciones para realizar la escogencia objetiva de ninguna propuesta. En los demás casos, la Administración está compelida a escoger como contratista al proponente que hubiese presentado el ofrecimiento más favorable, so pena de contravenir el principio de economía previsto en el artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993.

 

En otras palabras, es línea de conducta y deber de la administración, concluir la licitación iniciada con la adjudicación respectiva a menos que las condiciones específicas le impidan definitivamente a la entidad culminar el proceso de selección de esta manera, y declarar desierta la licitación. Justamente bajo este razonamiento se construyó la regla de la adjudicación compulsoria, que es entendida como “el derecho que le asiste al licitante que ha formulado la mejor propuesta, a que el procedimiento administrativo concluya con un acto de adjudicación a su favor[15].

 

En el mismo sentido, precisa la Sala que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, para la declaratoria de desierta de un proceso de selección, la Administración debe observar los principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política), los principios de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones[16], el cumplimiento de las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y específicamente los del derecho administrativo, donde se destaca el principio de economía y responsabilidad”. Consejo de Estado. Declaratoria de desierta. Corrección aritmética de la oferta.

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