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Diferencias entre la adición, prorroga y la renovación.
By: System Administrator on jueves, noviembre 12

«¿La expresión “no podrán adicionarse” del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993 hace referencia únicamente a una limitación a la figura de adición del contrato, o la expresión no podrán adicionarse debe interpretarse de manera amplia abarcando tanto la figura de adición del contrato como la de contrato adicional?».

Durante la fase de ejecución de los contratos estatales, las partes podrían identificar alguna de las siguientes situaciones: i) la necesidad de acometer mayores cantidades de los ítems o actividades inicialmente previstos, a lo que en la práctica se le conoce como «mayores cantidades de obra», «obras adicionales» o adición de «ítems contractuales»; y ii) la necesidad de ampliar las prestaciones contractuales, mediante la ejecución de nuevos ítems o actividades, no incluidos en el contrato inicial, para lo que en la práctica las entidades ejecutan «obras extra» o «amplían el alcance» del contrato mediante la celebración de un «contrato adicional». No obstante, este último término, al igual que los señalados entre comillas ―algunos de ellos usualmente empleados en contratos de obra― son nociones doctrinarias y empleadas en la práctica por las entidades estatales, que actualmente no tienen un fundamento particular en el ordenamiento jurídico, el cual no le asigna efectos específicos a cada uno de ellos. Lo importante, y que se reiteró en distintos lugares de este concepto es que frente a cualquier incremento del valor inicial del contrato, que es lo que implica una adición, por cualquiera de los dos supuesto señalados previamente, e independientemente del nombre que se le dé al acuerdo, aplica el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993: «Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales». De manera que aunque es posible celebrar todos los tipos de acuerdos indicados, siempre se debe observar esta última disposición”.

ADICIÓN, PRÓRROGA Y RENOVACIÓN – Diferencias

[…] como los estatutos contractuales no establecen una diferencia clara entre los conceptos propuestos, es necesario recurrir a otras disposiciones y aportes doctrinarios para distinguirlos. Como distinción inicial, se tiene que el concepto prórroga está particularmente ligado con la modificación ―ampliación― del plazo de los contratos; las adiciones con el incremento del valor, debido a la inclusión de nuevas obligaciones, sea por la introducción de nuevas actividades o por la ejecución de una mayor cantidad de las pactadas inicialmente; y la renovación con el nacimiento de un nuevo contrato, con condiciones similares o idénticas al contrato inicial.

Estas distinciones guardan relación con el uso común de los conceptos, es decir, no reducido a su significación jurídica. En efecto, el Diccionario de la Lengua Española ―DLE― define la prórroga como: «1. f. Continuación de algo por un tiempo determinado. 2. f. Plazo por el cual se continúa o prorroga algo». Como se observa, la definición indica que la prórroga está asociada a los plazos, lo que implica extender los efectos de algo por un tiempo mayor. Ahora bien, en relación con la adición, el DLE señala que consiste en la acción y efecto de añadir, definiendo añadir como: «1. tr. Agregar, incorporar algo a otra cosa. 2. tr. Aumentar, acrecentar, ampliar». Como se observa, la adición en relación con los contratos implicaría incorporar nuevas obligaciones, lo que en los contratos estatales aparejaría un incremento en la contraprestación, es decir, en el precio. Finalmente, el diccionario indica que la renovación consiste en: «1. tr. Hacer como de nuevo algo, o volverlo a su primer estado 2. tr. Restablecer o reanudar una relación u otra cosa que se había interrumpido (…) 4. tr. Sustituir una cosa vieja, o que ya ha servido, por otra nueva de la misma clase». Como se observa, la renovación consiste en hacer algo de nuevo, de manera que, en principio consistiría en la celebración de un nuevo contrato en condiciones idénticas o similares a un contrato anterior.

 

De esta manera, la adición, al estar relacionada con agregar obligaciones al contrato principal, y dado el carácter oneroso de los contratos estatales implica un aumento del valor del contrato y, como se señala en la cita, puede traer como consecuencia que se aumente el plazo del contrato ―esto se debe a que esas obligaciones pueden necesitar un término adicional para ejecutarse―, pero no es necesario que ello ocurra, lo que dependerá del caso concreto. Ahora bien, la prórroga tiene una relación directa con el incremento del plazo del contrato, extendiendo los efectos de aquel por un término diferente.

ADICIÓN – Prohibición – Monto – Cálculo – Parágrafo artículo 40 – Ley 80 de 1993

Dicha norma además de consagrar una prohibición trae implícita una autorización, consistente en la posibilidad de adicionar los contratos estatales, siempre que no se supere el tope establecido. Debe tenerse en cuenta que el cálculo del límite debe hacerse en salarios mínimos para efectos de que el cálculo del tope sea preciso; de manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por 2; el resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada que se efectúe una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que restan por adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería la misma si se toma el monto en pesos.

En el concepto, la Agencia indica que existen dos posturas sobre el tema de la adición de los contratos estatales:

Postura del Consejo de Estado

Postura de la Agencia Nacional de Contratación – Colombia Compra Eficiente

“La primera postura, que fue señalada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y adoptada por el Consejo de Estado en otros pronunciamientos, parte de considerar que solo hay lugar a la celebración de un contrato adicional, y por tanto que se encuentre sometido al parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, cuando se trate de adicionar una obra u actividad que no estaba contemplada en el alcance inicial del contrato.

En tal sentido, y según dicha postura, a otros aumentos del valor originados, por ejemplo, en mayores cantidades de obra, no les aplica la prohibición, ya que, bajo dicha tesis, el valor inicial del contrato, en el sistema de precios unitarios, solo consiste en un estimativo del costo que tendrá el contrato, que solo logra determinarse una vez termine la ejecución, de manera que con las mayores cantidades de obra no se presentaría una modificación del precio, sino que simplemente se determinará el valor final del contrato, que no será diferente del precio acordado inicialmente que se mantendrá invariable, precisándose, al final, el monto real del estimativo”. Ver concepto CE. 143

La otra postura, defendida por otra parte de la doctrina, y que es la que sostiene esta Agencia, considera que cualquier aumento del valor, independientemente de la causa que lo origine, se enmarca dentro del límite del parágrafo del artículo 40, de manera que la norma debe entenderse en el sentido de que cualquier aumento del precio inicial, que implique añadir recursos a los inicialmente previstos, implica la celebración de una adición ―que será un contrato―, independientemente del nombre que se le dé y que necesariamente se someterá a la norma prohibitiva, salvo norma especial que excepcione la regla general”. Fuente: MARÍN CORTÉS. Fabián G. El precio. Serie: Las Cláusulas del Contrato Estatal. Medellín: Centro de Estudios de Derecho Administrativo ― CEDA y Librería Jurídica Sánchez, 2012. p. 220 y 221.

La postura anterior también es defendida por la Sección Tercera del Consejo de Estado y por la mayoría de las entidades, porque en el año 2010 se demandó la legalidad del artículo 73 del Decreto 2474 de 2008, que autorizaba la adición de algunos contratos por encima del 50%”. CE. 3605

Esta Agencia comparte la última postura, ya que es la que mejor garantiza el principio de legalidad, pues la norma es clara en señalar que los contratos no podrán adicionarse en más del 50% de su valor inicial, y valga la redundancia, el valor inicial es el contemplado en el contrato originario y cualquier alteración a ese valor constituirá, técnicamente, una adición, independientemente de cuál sea su causa; lo otro implicaría una fuga a la prohibición fijada por el legislador”.

 

¿Qué ocurre con las entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación Pública?

“Finalmente, el artículo 40 debe analizarse en relación con las entidades excluidas de la aplicación del EGCAP. Por tratarse de este tipo de entidades, la prohibición del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 no aplica; por lo que en principio podrían ampliar el valor del contrato sin limitación, más allá que la impuesta por la razonabilidad y los principios de derecho público que las rigen.

A estas entidades solo les aplicaría tal limitación, o una similar, en caso de que la contemplen sus reglamentos internos de contratación, que en muchas ocasiones recogen prohibiciones o reglas originales del EGCAP, de manera que es posible que en ellos se establezca la prohibición del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, pero será solo en razón de tal disposición que limitarán su autonomía de la voluntad; no por otro motivo[1].  

Si dicha restricción no se consagra en el estatuto interno contractual, el hecho de pactarla directamente en el contrato, sin el sustento anterior, hace que tal estipulación sea inútil realmente, ya que las partes podrían modificarla, en tanto ellas pueden dejarla sin efecto en cualquier momento, lógicamente mediante acuerdo.

            La cláusula así pactada es inútil ya que si las partes deciden «cumplirla», será porque no han optado por efectuar una adición al valor del contrato que supere el monto establecido en la cláusula limitativa; es decir, la cumplirán por su propia voluntad, ya que si realizan una modificación que supere dicha «limitación», podrán hacerlo dejando sin efectos la estipulación anterior, en vista de que pueden modificar cualquier cosa que esté dentro de las posibilidades que les brinda su autonomía de la voluntad, por lo que la inaplicación, al ampliar el valor más allá del monto limitado, podría hacerse tácitamente. Esto se debe a que la restricción plasmada en el contrato, sin otro sustento, es disponible por las partes, ya que solo se fundamentaría en la autonomía de la voluntad de las partes al estructurar sus negocios y, por tanto, con fundamento en ella podrán dejarla sin efectos”.



[1] Sin perjuicio de que estas entidades funjan como contratistas de otras entidades sometidas al EGCAP, caso en el que operaría el límite, en atención a que el régimen aplicable sería el de la Ley 80 de 1993. Diferencias entre la adición, prorroga y la renovación.

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