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El procedimiento administrativo de selección de contratistas: licitación pública.
By: System Administrator on mircoles, noviembre 4

El procedimiento administrativo de selección de contratistas: licitación pública.

“El procedimiento de selección de contratistas es un medio para la obtención de las mejores ofertas para satisfacer las necesidades de la entidad y para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado. Dicho proceso consta de una serie de etapas y reglas que deben ser claramente definidas por la administración y sujetarse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y al deber de selección objetiva que rigen la contratación estatal.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece las modalidades de procesos de selección para la escogencia del contratista, a saber: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía.

Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 estableció las reglas que rigen la modalidad de selección de licitación pública, las cuales fijan el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que los interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable para los intereses de la entidad y para los fines de la contratación estatal. Entre las reglas que debe atender la administración para garantizar la igualdad de los proponentes y el deber de selección objetiva, se encuentra la de elaborar los pliegos de condiciones, los cuales detallan los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

 

Debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto en él se encuentran contenidas las reglas bajo las cuales los proponentes deberán elaborar sus ofrecimientos y los requisitos con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas.

A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala[1] de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de licitación y del contrato a celebrar con ocasión del mismo, y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y etapas del proceso de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que les sea éste adjudicado para colaborar con aquella en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.

De ahí que, esta Corporación ha considerado una condición clara e indiscutible de los procesos de selección de contratistas, como lo es, la intangibilidad del pliego de condiciones; así lo reiteró en providencia del 26 de abril de 2006, en la cual sostuvo que la elaboración de los pliegos, impone que la entidad licitante observe rigurosamente la denominada carga de claridad y precisión de su contenido y su obligatoriedad, en tanto que “(…) el mismo recoge las condiciones y reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el proceso licitatorio como la posterior relación contractual.  Es por eso que la obligación por parte de la administración de fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones o términos de referencia los criterios de selección y la forma de evaluarlos según dimana de la Ley 80 de 1993, en condiciones de objetividad, igualdad y justicia, comporta una extraordinaria carga de corrección, claridad y precisión al momento de su redacción, tanto para garantizar la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, quienes de antemano deben conocer esos criterios y reglas que regirán en el estudio de sus ofertas en caso de que decidan participar, como para su válida aplicación por parte de la entidad estatal (numeral 2 del artículo 30 y numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entre otras), de suerte que en el estudio de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas y permitan en condiciones de transparencia e igualdad el cotejo y la comparación de las ofertas presentadas, y con la atribución de los efectos que animaron su concepción en el proceso, que no pueden ser otros que asegurar una escogencia objetiva y evitar la declaratoria de desierta de la licitación o concurso(…)”[2].

En este orden de ideas, el artículo 24 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 definió el contenido mínimo de los pliegos de condiciones, entre los cuales se encuentran los siguientes: a) los requisitos objetivos que están obligados a acreditar los proponentes interesados en el proceso de selección -condiciones de capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera y organizacional-; b) las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole y aseguren una escogencia objetiva -factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación detallada de los mismos-; c) las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

Dicha normativa, además de definir los aspectos que deben regularse, también señala las conductas en las que no se debe incurrir en el proceso de selección del contratista, a saber: a) fijar condiciones y exigencias de imposible cumplimiento; b) establecer exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren; c) consignar reglas que induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada; d) fijar reglas que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad contratante.

En definitiva, el pliego de condiciones es el instrumento que determina las reglas, factores y criterios que posibilitan la selección objetiva del contratista, y tanto la administración como los proponentes quedan sometidos a sus preceptos, cuyo desconocimiento compromete necesariamente la validez de los actos expedidos por la entidad pública y también su responsabilidad.

De ahí que, la elaboración del pliego de condiciones por parte de las entidades estatales, debe realizarse consultando los fines perseguidos con la contratación estatal -artículo 3 de la Ley 80 de 1993- y con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y al deber de selección objetiva -artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007-.

La selección objetiva del contratista: criterios de evaluación.

“Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo al deber de selección objetiva, el cual debe interpretarse de manera conjunta e integrada con los principios orientadores de la actividad contractual, como lo son el de transparencia, economía y responsabilidad, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993.

El artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, mediante la cual se introdujeron algunas modificaciones a la Ley 80 de 1993[3], se refiere a la “selección objetiva” y define como oferta más favorable aquella que resulte ser más ventajosa para la entidad, después de haber sido aplicados los criterios de escogencia y su ponderación, determinados de manera precisa y detallada en el pliego de condiciones, sin que tal favorabilidad la constituyan elementos extraños a los factores contemplados en ellos”.

“El adecuado desarrollo de este aspecto posibilita la selección de la oferta más favorable para la entidad, en tanto, por un lado, la administración debe ceñirse a los criterios de evaluación en condiciones de transparencia, igualdad y objetividad, dado que la favorabilidad no podrá determinarse por factores diferentes a los contenidos en el pliego de condiciones y, por otro, los proponentes tienen el derecho de participar en igualdad de condiciones y a que su oferta sea evaluada, calificada y ponderada por la entidad de conformidad con las reglas previstas en el mismo pliego.

Así que, la selección objetiva, se fundamenta en aplicar rigurosamente los requisitos de selección de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de las ofertas de forma precisa, detallada y concreta, que permitan a la entidad seleccionar una óptima propuesta o la más ventajosa para la entidad.

Ahora bien, de acuerdo con la naturaleza de la contratación, la entidad estatal debe determinar con precisión en el pliego de condiciones las características de los bienes, obras y servicios, así como las condiciones de calidad de los mismos, los cuales son necesarios para la correcta ejecución del objeto del contrato. Esto pone en evidencia la necesidad de asegurar, desde la etapa de planeación del negocio jurídico, que los bienes que va a recibir la entidad como beneficiaria del contrato sean de la calidad suficiente para garantizar el cumplimiento de los fines que se trazó con la contratación”.

 

La calidad de los bienes y servicios.

“Las entidades estatales deben asegurarse de que los bienes y servicios que adquieren sean de buena calidad y que permitan garantizar la satisfacción de las necesidades que motivaron la contratación estatal, en las mejores condiciones que les sea posible, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993:

 

ARTÍCULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

 

(…)

 

5. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia”.

Por otra parte, “el artículo 3° de la Ley 155 de 1959, “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”, dispuso que le corresponde al Gobierno Nacional intervenir en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías, con miras a defender el interés de los consumidores y de los productores de materias primas.

Con el propósito de impulsar la calidad de los procesos productivos y la competitividad de los bienes y servicios en los mercados, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 3° de la Ley 155 de 1959 y expidió el Decreto 2269 de 1993, “Por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología” que, de acuerdo con lo establecido en su artículo 1°, tiene como objetivo fundamental promover en los mercados la seguridad, la calidad y la competitividad del sector productivo o importador de bienes y servicios y proteger los intereses de los consumidores.

Dicho Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología está conformado por: (i) el organismo de normalización[4], (ii) organismos de acreditación[5], (iii) organismos de certificación acreditados[6], (iv) organismos de inspección acreditados[7], (v) laboratorios de ensayo acreditados[8], (vi) laboratorio de metrología acreditado[9] y, (vii) laboratorios de calibración acreditados.

El Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación –ICONTEC- es la entidad reconocida por el Gobierno Nacional como Organismo Nacional de Normalización de Colombia[10]. Entre sus funciones se destaca la elaboración, adopción y aprobación de las normas técnicas colombianas[11].

Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio era el organismo nacional de acreditación[12], encargado de acreditar a las entidades que lo solicitaran para operar como organismo perteneciente al Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología”.

Nota: El Decreto 865 de 2013 designó al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC) como único organismo nacional de acreditación



[1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

[3] El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, derogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que se refería al deber de selección objetiva, por lo que la regulación del mismo quedó contenida en el artículo 5º de la Ley 1150.

[4] Decreto 2269 de 1993. Artículo 2°. Para los efectos de la aplicación e interpretación de este Decreto se entiende por: (…) “f) Organismo Nacional de Normalización. Entidad reconocida por el Gobierno Nacional cuya función principal es la elaboración, adopción y publicación de las normas técnicas nacionales y la adopción como tales de las normas elaboradas por otros entes. El Instituto Colombiano de Normas Técnicas, Icontec, continuará siendo el Organismo Nacional de Normalización”.

[5] “j) Organismo de Acreditación. Entidad gubernamental que acredita y supervisa los organismos de certificación, los laboratorios de pruebas y ensayo y de metrología que hagan parte del sistema nacional de normalización, certificación y metrología”.

[6] “ñ) Organismo de Certificación Acreditado. Organismo de certificación que ha sido reconocido por el organismo de acreditación”.

[7] “p) Organismo de Inspección Acreditado. Organismo de inspección que ha sido reconocido por el organismo de Acreditación”.

[8] “v) Laboratorio de Pruebas y Ensayos Acreditado. Laboratorio que ha sido acreditado o reconocido por el organismo de acreditación”.

[9] “x) Laboratorio de Metrología Acreditado. Laboratorio de Metrología que ha sido acreditado por el organismo de acreditación”.

[10] El Decreto 2746 de 1984 reconoció al Icontec como Organismo Nacional de Normalización de Colombia. Este reconocimiento fue ratificado por el Decreto 2269 de 1993.

[11] Artículo 4. Decreto 2269 de 1993.

[12] El Decreto 865 de 2013 designó al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC) como único organismo nacional de acreditación

Ilegalidad del acto de adjudicación por incumplimiento de requisitos técnicos de evaluación. Responsabilidad de la entidad estatal y el servidor público en procesos de selección.

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