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Ilegalidad del acto de adjudicación por incumplimiento de requisitos técnicos de evaluación. Responsabilidad de la entidad estatal y el servidor público en procesos de selección.
By: System Administrator on mircoles, noviembre 4

Las entidades públicas tienen el deber legal de aplicar los requisitos y factores de escogencia claramente determinados en el pliego de condiciones y ponderación precisa y detallada.

Indicó la Sala en la sentencia, que “quedó demostrado que el acto administrativo de adjudicación es nulo, por violación del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y del numeral 5.4.2.2. del pliego de condiciones, particularmente en lo referido al factor de calidad de la materia prima…”.

En efecto, la parte actora pretendía la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación y, en consecuencia, que se declare la nulidad del contrato celebrado y se condene a la entidad a indemnizarle los perjuicios causados con ese acto ilegal, porque, a su juicio, “la entidad estatal en el proceso de evaluación de las ofertas valoró documentos que no contempló el pliego de condiciones y no calificó correctamente el factor de calidad dispuesto en el mismo”.

En el proceso quedó probado que “para acreditar la calidad de las telas objeto de adquisición, el proponente aportó fichas técnicas de los fabricantes de las telas y, en su contenido, se relacionaron, aparentemente, normas técnicas de calidad. Al respecto, se advierte que las fichas técnicas que aportó la empresa XXXX. para acreditar la calidad de las telas no fue el documento que exigió el pliego de condiciones”. Lo anterior, teniendo en cuenta que “el pliego de condiciones exigió para la evaluación y comparación de las ofertas un certificado de calidad y no fichas técnicas, pues estas, a pesar de relacionar en su contenido nomas técnicas de calidad, no son el documento idóneo para acreditar que las telas cumplían con el requisito de calidad”.

 

Como ya se dijo, las entidades del Estado tienen el deber legal de aplicar los requisitos y factores de escogencia claramente determinados en el pliego de condiciones y su ponderación precisa y detallada, puesto que estos serán los que determinen la selección de la oferta. De tal manera que a la Administración no le es posible desconocer sus regulaciones, modificarlas o establecer nuevas condiciones, después de haberse efectuado el cierre de la licitación pública y durante la etapa de evaluación y calificación de las propuestas.

Recuérdese que la administración tiene la carga de corrección, claridad y precisión en la elaboración de los pliegos de condiciones, de manera que, luego de la apertura de la licitación y hasta el cierre de la misma, la entidad estatal cuenta con plazos preclusivos[1], con el objeto de aclarar, corregir o modificar -a través de la expedición de adendas- aquellos puntos oscuros, ambiguos, dudosos o confusos, que hayan sido advertidos por los proponentes en sus disposiciones. Es decir que, una vez han sido presentadas las propuestas y se produce el cierre de la licitación, no le es dable a la administración modificar el pliego de condiciones, puesto que en él se encuentra regulada la forma de evaluación y calificación de las ofertas, entre otros factores, que resultan determinantes para garantizar la selección objetiva del contratista y la transparencia del procedimiento de selección.

Así las cosas, y “(…) una vez fijados los criterios de selección y sus mecanismos de ponderación ellos no sólo vinculan a los participantes, sino a la propia entidad estatal, quien viene así a autorregular, entre otros aspectos, su actividad de estudio y evaluación de las propuestas para determinar aquella que sea más favorable para los fines de la contratación que persigue en determinado proceso, lo cual excluye, de suyo, cualquier discrecionalidad en la aplicación o no de los mismos o en la asignación de los puntajes y las fórmulas o en la manera o forma que para este efecto ella misma consagró, conducta que pugna con el deber de selección objetiva”[2].

Las entidades y los servidores públicos responderán cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

“En este punto, cabe recordar que en virtud del principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 (numeral 3°), las entidades y los servidores públicos, responderán cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 diferenció los requisitos atinentes al oferente, no susceptibles de puntaje alguno, sino de verificación, para establecer la capacidad o experiencia del oferente, en orden a participar en la licitación, denominándolos requisitos habilitantes, (capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera, organización), de aquellos concernientes a la propuesta misma, que aluden a los factores de orden técnico y económico que son materia de asignación del puntaje establecido en el pliego de condiciones.

Mientras que, en relación con los primeros, esto es, los requisitos habilitantes, la norma contempla la posibilidad de subsanarlos a solicitud de la entidad licitante, en tanto no son indispensables para la comparación objetiva de la oferta, cuando se trata de los segundos, esto es, los factores de calificación, los mismos son intangibles e inmodificables, y no pueden ser objeto de corrección[3]”.

La administración no puede modificar aspectos sustanciales del procedimiento, especialmente los relativos a los factores de calificación.

“En suma, se puede afirmar que las entidades públicas deben garantizar en cada caso el cumplimiento del deber de selección objetiva, en el entendido de que la administración no podrá modificar aspectos sustanciales del procedimiento, especialmente los relativos a los factores de calificación, pues está obligada a respetar los requisitos de evaluación dispuestos en el pliego de condiciones para garantizar la participación de los oferentes en igualdad de condiciones.

Se observa entonces que, la entidad estatal, en la calificación de la oferta del proponente favorecido, valoró documentos no previstos en el pliego de condiciones para acreditar la calidad de los productos objeto de adquisición (fichas técnicas), sumado a que pasó por alto el incumplimiento de uno de los requisitos técnicos dispuestos en la calificación (calidad de los cueros) y, además, modificó el factor de calificación e impuso una metodología diferente a la previamente establecida para calificar (creó un mecanismo de ponderación inexistente en el pliego), alterando el resultado del proceso de selección, en contravía del deber de selección objetiva. Se tiene, por tanto, que las modificaciones introducidas al factor de calidad de los productos afectaron de manera importante la calificación de la propuesta del proponente ganador, lo que influyó definitivamente en el acto de adjudicación constituido por la Resolución 5132 del 24 de julio de 2008.

En conclusión, en el proceso sub examine la propuesta ganadora no cumplía con el criterio o factor de calificación de calidad de los productos, por lo que, resulta claro que, de acuerdo con las reglas contenidas en el pliego de condiciones, dicho factor debió ser calificado con cero (0) puntos, pues se repite, no cumplió con el requisito de calidad, el cual debía comprender, tanto las telas como los cueros”.

 

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el acto de adjudicación fue ilegal, puesto que, tal como se explicó, fundamentó la calificación en un puntaje equivocado, en contravía a las reglas dispuestas en el pliego de condiciones, por lo que proceden las decisiones anulatorias.



[1] El numeral 4° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 señala: “De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 4°. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. // Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. // Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia”.

[2] Sentencia ibidem.

[3] El parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, dispone: “PARÁGRAFO 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. Consejo de Estado. Ilegalidad del acto de adjudicación por incumplimiento de requisitos técnicos de evaluación. Responsabilidad de la entidad estatal y el servidor público en procesos de selección.

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