Correo Electrónico Contraseña
Registrarse |  ¿Olvidó su contraseña?




 

Precios artificialmente bajos. Propuesta con condiciones económicas artificialmente bajas.
By: System Administrator on jueves, octubre 29

Acción procedente para demandar la legalidad de los actos administrativos de adjudicación. Nulidad del acto de adjudicación.

Precios artificialmente bajos. Presentación de propuesta con condiciones económicas artificialmente bajas como causal de rechazo en licitación pública.

El Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar declaró la nulidad del artículo segundo de la resolución XXXX proferida por la entidad demandada en lo que respecta a la adjudicación del “subitem 1 Motor”, del ítem 2 “Repuestos para vehículos tipo NPR” de la licitación pública n.º XXXX. Adicionalmente se condenó al Ministerio al pago, a favor del demandante un suma como indemnización de perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

La Sala observó que la empresa adjudicataria presentó en su oferta un precio artificialmente bajo al encontrarse una diferencia del 86% en relación con el precio ofertado por cada proponente respecto del mismo elemento.

 

“Para el demandante, que el proponente XXXX hubiera ofrecido este precio por el bloque de motor, lo ubicó en una situación de ventaja frente a los demás proponentes, lo cual representó para esta sociedad la adjudicación del contrato en el ya mencionado subitem”.

Propuesta con condiciones económicas artificialmente bajas.

“Una propuesta con condiciones económicas artificialmente bajas es aquella que contiene “un precio irrisorio o falso como valor de los bienes y servicios que se pretenden contratar, frente a lo que realmente arroja la realidad económica y financiera del mercado y las condiciones del proponente”, en contravía con las prácticas de la libre competencia para poner en peligro la ejecución del contrato futuro”. Ver sentencia CE. 247

¿Qué debe hacer ante la sospecha de un precio artificialmente bajo?

Explicó la Sala que con independencia de la forma en que la entidad decida realizar la evaluación económica de los precios ofertados por cada proponente, el proponente debe asegurar que el precio de cada uno de los elementos ofertados se encuentre justificado. Por su parte, como se advirtió en precedencia, la entidad está obligada, al momento de efectuar la comparación de las propuestas, a consultar los precios del mercado y a requerir al proponente que presente una oferta con precios dudosos frente a su correspondencia con la realidad comercial, para que justifique la razón de su oferta en las condiciones así planteadas.

La exigencia anterior, no tiene otro propósito distinto al de asegurar la ejecución del futuro contrato, y evitar modificaciones que pretendan conjurar los efectos de la presentación de una oferta bajo condiciones económicas artificialmente bajas”.

No obstante lo anterior, reprochó la Sala, “No existe elemento de convicción del cual se pueda establecer el precio del mercado que regía para el bloque de motor referenciado, tampoco un estudio de precios de la entidad demandante en la etapa previa a la confección del pliego de condiciones del cual se pueda deducir que el precio ofertado por la firma XXXX Ltda. diametralmente distinto al propuesto por las otras dos firmas participantes, fuera artificialmente bajo, es decir, no resultara coincidente con el precio usual de mercado para el elemento referenciado.

Sin embargo, el precio ofertado por la sociedad XXXX Ltda., entraña duda al compararlo con las otras dos ofertas presentadas. Aunado a ello, ante una observación, como en este caso ocurrió, donde se pone en entredicho la veracidad del precio ofertado en uno de los elementos, la carga de diligencia de la Administración debe ser rigurosa y la evaluación económica estricta para descartar la existencia de propuestas presentadas bajo condiciones engañosas”.

“En esta oportunidad se reprocha que la entidad acudió a una motivación distinta al objeto de las observaciones manifestadas por XXXX que estaban dirigidas a señalar de artificialmente baja la propuesta de XXXX Ltda, por haber ofrecido un elemento a un precio diametralmente menor que el de los demás proponentes. La respuesta de la entidad elude el tema propuesto en la observación y como se advirtió no resulta irrelevante en la decisión de adjudicación.

Es inadmisible que las entidades estatales ante precios tan dramáticamente diferentes se limiten a dar respuestas lacónicas que dan lugar a escenarios indeseables como permitir a los proponentes la formulación de ofrecimientos ilimitados o artificiales por parte de los proponentes o, incluso, dar pie al direccionamiento indebido de la selección del futuro contratista. Aquellos son escenarios que el ordenamiento debe castigar con la máxima sanción, la ilegalidad del acto administrativo.

En los términos precitados, la Sala considera que el acto administrativo adolece de falsa motivación, cargo suficiente para enervar la presunción de legalidad que le cobijaba”.

Ahora, precisó la Sala: “Conviene precisar que el numeral 6º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 edifica la responsabilidad de los contratistas que “formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato”.

"En principio, del contenido normativo citado se extrae que la responsabilidad surge a partir de que el oferente adquiere la condición de contratista del Estado, por un evento ocurrido en la etapa precontractual, que consiste en haber presentado una propuesta engañosa o artificiosa, con el único objetivo de ser escogido como adjudicatario del contrato”.

“Por vía jurisprudencial10 se ha considerado que aunque la Ley 80 de 1993 no contenga una disposición que expresamente establezca el rechazo de la oferta por contener precios artificialmente bajos, en el deber de la Administración de comparar las ofertas consultando los precios del mercado, debido a la responsabilidad futura de los contratistas cuando han fijado condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas, se encuentra cimentada su facultad para descalificar a los oferentes i. cuando las propuestas no cumplan los requisitos que permitan compararlas entre sí para obtener una selección objetiva, ii. cuando los ofrecimientos efectuados contrastados con los precios del mercado resulten artificialmente bajos, lo cual puede acarrear para la Administración la inejecución del contrato o futuras reclamaciones del contratista, o iii) en eventos consagrados en el pliego de condiciones, siempre y cuando no sean contrarios a la ley”.

“Ahora bien, corresponde al demandante acreditar que la propuesta presentada por la sociedad XXXX Ltda., fue artificialmente baja, bien por establecer condiciones de contratación o condiciones económicas desfasadas de los parámetros definidos por la Administración en los pliegos de condiciones, en forma engañosa para obtener la adjudicación del contrato.

En el evento de la oferta con “precio artificialmente bajo” le corresponde demostrar que el precio de la oferta es falso, en relación con los precios del mercado o con los estudios de precios realizados por la entidad al inicio del proceso de selección que concluyen con el presupuesto oficial de contratación”.

Rechazo de la oferta. “La Sala ha de indicar, como lo ha sostenido la Sección Tercera de la Corporación, que el rechazo de las ofertas presentadas en un proceso de selección debe provenir de su cotejo con causales de eliminación previamente establecidas en la ley, o de la inobservancia de los requisitos determinados en los pliegos de condiciones en los que se haya establecido que tal circunstancia de lugar al rechazo de la propuesta y que resulte determinante en la comparación de las ofertas”.

Revisado el proceso, la Sala advirtió que el pliego de condiciones no contempló como causal de rechazo la presentación de ofertas con un precio artificialmente bajo. No obstante lo anterior, dentro de las causales contempladas para declarar desierto el proceso se incluyó la posibilidad de descalificar a los oferentes o declarar desierto el proceso de selección cuando de la consulta y análisis de precios o condiciones del mercado incluido el Registro Único de Precios de Referencia (RUP- SICE), se desprenda que no existen razones que justifiquen la diferencia de precios entre los de referencia y los presentados por los oferentes en el proceso.

Restablecimiento del derecho.

En aquellos eventos en que no se acredita la utilidad esperada por el contratista, la Sala ha establecido el valor del AIU a partir del promedio entre varios contratos de objeto similar, verbigracia en contratos de obra pública16. Ahora bien, en ausencia de este parámetro de comparación la Sala, en ejercicio del arbitrio judicial ha estimado el porcentaje correspondiente a la utilidad17.

En consecuencia, en ejercicio del arbitrio judicial, se estima un porcentaje del 5% de utilidad, para la tipología contractual analizada (compraventa), en consideración a la actividad comprendida en el objeto del contrato referido en el pliego de condiciones18.

Propuesta con condiciones económicas artificialmente bajas.

Go Back