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Multas. Competencia temporal. Teoría de los actos propios (“venire contra factum proprium non valet”). Actas de recibo de obra.
By: System Administrator on martes, septiembre 29

 

 

Imposición de multas. Competencia temporal. Sanción por incumplimiento del contratista.

 

“El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, antes transcrito, al señalar que las multas tienen por objeto “conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones” e indicar que estas sólo proceden “mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”, incorporó al ordenamiento positivo la construcción conceptual efectuada por la jurisprudencia, con apoyo en la doctrina, que interpretaba el estatuto contractual anterior a la Ley 80 de 1993: el Decreto Ley 222 de 1983[[2]]. (…)”.

 

No obstante, esta postura no niega que las partes, en ejercicio de su autonomía pueden fijar fórmulas y condiciones propias de aplicación de las multas. Sólo que, en tal caso, por respeto al principio de legalidad, la administración contratante, habilitada para imponer unilateralmente esta medida, necesariamente debe guiarse por el contenido del contrato y/o el del pliego de condiciones[3]. En la providencia citada, al desarrollar el límite temporal para imponer multas, la Sala consideró:

 

Respecto de los supuestos para que proceda su aplicación, la Sala ha precisado que las mismas deben aplicarse antes del vencimiento del plazo contractual, lo que permite inferir que el incumplimiento objeto de sanción, se puede configurar aun cuando no se hayan cumplido los correspondientes plazos contractuales:

 

“Teniendo en cuenta que la multa es una sanción de apremio para que el contratista satisfaga sin más dilación la obligación respectiva, ella resulta improcedente al terminar el contrato cuando, por el mismo hecho, la prestación contractual se le ha convertido en la obligación de pagar el valor de la cláusula penal pecuniaria”[4]

 

Lo anterior, sin perjuicio de que se analice la manera como se condicionó la imposición de la multa en el contrato, toda vez que las partes, bien pudieron acordar fórmulas o condiciones de aplicación de la multa, atada al cumplimiento de términos, cronogramas o ejecución de obligaciones parciales. [5] (Destaca la Sala)

 

En este contexto, la Sala denota que el contrato de obra XXXX, amparado en el cumplimiento de las obligaciones del Consorcio contratista por la parte actora, contemplaba dos premisas diferentes de incumplimiento y que, a cada una de ellas le asignó una sanción determinada. Asumiendo la clasificación del incumplimiento[6] según recayera en la totalidad de las obligaciones contractuales o en una o más de ellas, las partes destinaron la cláusula decima séptima del contrato (denominada “multas”) a la sanción del incumplimiento parcial, entre otros supuestos; mientras que la cláusula décima octava (llamada “penal pecuniaria”) estaba reservada al evento del incumplimiento absoluto del contrato (párr. 3.4.1.1.). (…).

 

Así las cosas, más allá de la denominación dada a la cláusula décima séptima, la decisión del Municipio nunca buscó apremiar al contratista para que éste honrara las obligaciones de un contrato ya extinto, más bien persiguió sancionar el incumplimiento parcial y definitivo del contratista. En esta dirección, fácilmente se advierte que la penalidad impuesta por el incumplimiento declarado en los actos demandados se asemeja sustancialmente a la cláusula penal pecuniaria[7], y no guarda relación alguna con el concepto de multa descrito anteriormente, circunstancia que no invalida la actuación del Municipio que no hizo nada distinto a seguir las pautas marcadas por el contrato para escarmentar la conducta del contratista”.

 

Teoría de los actos propios (“venire contra factum proprium non valet”). Fuerza vinculante de las actas de recibo de obra.

 

“La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 24 de enero de 2011[[8]], desarrolló la teoría de los actos propios (“venire contra factum proprium non valet”), expresando que esta dimana del principio de buena fe y de la protección de la confianza legítima, y consiste en:

 

“… la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas” que “no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás.”

 

Partiendo de esa noción, la sentencia citada precisa que la teoría de los actos propios ha sentado, mayoritariamente, estos requisitos:

 

“…  i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii)  que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente;  y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio.”

 

Empero, la misma providencia indica que el ordenamiento jurídico no confiere un carácter absoluto al respeto de los actos propios toda vez que “existen hipótesis en las que ante situaciones similares o con respecto a actos desplegados con anterioridad por la misma persona, que sirven de apalancamiento para su actuar en el inmediato futuro, le está deferida la posibilidad de apartarse de los mismos. Por consiguiente, no se trata en casos tales, de viabilizar los cambios inesperados, sorpresivos y contradictorios; ni de imponer, irrestricta e irreflexivamente, la observancia permanente e inmodificable de lo actuado.”

 

3.5.2. De otra parte, no toda conducta inicial conduce a la aplicación de la teoría en comento. De acuerdo con la doctrina[9], en el derecho administrativo la doctrina de los actos propios solo opera cuando “la Administración, con actos eficaces jurídicamente, haya revelado su designio de definir una situación jurídica”, esto es que: (i) no “es suficiente la realización de cualesquiera actos, sino que estos deben hallarse revestidos de un cierto carácter trascendental, de tal modo que sean de alguna manera reveladores del designio del agente de definir la situación jurídica de su autor.”; (ii) debe ser jurídicamente vinculante, es decir, ha de tratarse de “una conducta formada por actos que sean jurídicamente eficaces y válidos -y, por tanto, inimpugnables por la persona afectada por ellos-…”.

 

Cabe agregar que, en principio, los actos deben revestir el carácter de definitivos, de suerte que para la administración no serían vinculantes las consultas, los actos de trámite, informes previos o declaraciones informales[10]”.

 

En relación con el carácter vinculante de las actas de recibo de obra.

 

“Ahora, frente a las actas de recibo de obra, “para la Sala, si bien dichas expresiones fueron relevantes entre las partes del contrato, en tanto provocaron el pago de las sumas pendientes al momento de la entrega, no dejan de ser afirmaciones carentes de sustento fáctico, es decir, estos asertos no fueron apoyados en pruebas reales del cumplimiento de las obligaciones contractuales del Consorcio, o por un seguimiento fidedigno del avance del objeto contratado por parte del interventor, quien, además estuvo ausente durante el procedimiento administrativo instruido por el municipio.

 

En ese orden de ideas, ante la información sobreviniente que evidenciaba el incumplimiento, el ente territorial no podía mantenerse vinculado a su manifestación anterior so pena de desconocer los deberes jurídicos de gestión, dirección y control del contrato estatal, concretado entre otros en el de exigir del contratista y del garante la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual (Ley 80 de 1993 – artículo 4° núm. 1). En otras palabras, mantener la conducta anterior le significaba a la demandada obrar contra derecho. Por lo tanto, ante el escenario vislumbrado por los informes lo ordenado por la ley era que el Municipio adelantara el procedimiento del que se muestra sorprendida la actora, y que tiene sustento, precisamente, en las finalidades especiales del contrato estatal[11].

 

Por lo tanto, esas expresiones no consolidaron en modo alguno la situación jurídica del contratista, y menos aún la del garante. No comportan una conducta de la administración de la cual pueda desprenderse un grado relevante de confianza creado por el Municipio en el garante que merezca protección jurídica, porque ante las evidencias recaudadas de la entidad, mantenerla de forma irreflexiva, como lo pretendía la actora, produciría una consecuencia indeseada para el ordenamiento: el incumplimiento del contrato estatal”.

 

“La posición del garante respecto del acto propio de la administración beneficiaria de la póliza, además, tendría que ser matizada a la luz del contrato de seguro que es el medio para respaldar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y por ende, de los intereses generales inmersos en el contrato estatal. En efecto, cabe tener en cuenta que el riesgo como elemento esencial del seguro[12], y el siniestro que consolida la obligación de responder a cargo de la aseguradora giran en torno a hechos, el primero como “suceso incierto”[13] y el segundo como su consolidación jurídico material[14], lo que descarta la protección bajo la teoría de los actos propios a las expresiones que no reflejen correspondencia alguna con las circunstancias que rodeen el riesgo o el siniestro de cumplimiento”.

 

“En síntesis, la Sala revocará el fallo de primera instancia y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda por cuanto no se demostró la violación al debido proceso, la incompetencia temporal y la contradicción con la teoría de los actos propios, rogadas por la demandante como fundamento para anular las decisiones que le desfavorecieron””.



[1] Corte Constitucional – Sala Plena. Sentencia C-499 del 5 de agosto de 2015.

[2] “Artículo 71. De la cláusula sobre multas. En los contratos deberá incluirse la facultad de la entidad contratante para imponer multas en caso de mora o de incumplimiento parcial, las que deberán ser proporcionales al valor del contrato y a los perjuicios que sufra.  // Su imposición se hará mediante resolución motivada que se someterá a las normas previstas en el artículo 64 de este estatuto. // En los contratos de empréstito no habrá lugar a la inclusión de esta cláusula.”

[3] “es preciso advertir que la multa y la cláusula penal deben contemplarse en el contrato y en los pliegos de condiciones, en cumplimiento del principio de legalidad. // En este orden de ideas, cuando la administración recurre al ejercicio de la potestad sancionatoria utilizan una facultad de naturaleza propiamente contractual, pues ella radica, previa y necesariamente, en el contenido del contrato y de los pliegos de condiciones.” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Rad. 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009))

[4] “Sentencia proferida el 13 de agosto de 1987, expediente 4145.” (cita n° 3 original de la sentencia)

[5] Supra. cit. n° 55.

[6] “Es así como este fenómeno [el incumplimiento] se presenta cuando no se llevan a efecto o se dejan de cumplir las obligaciones estipuladas en un contrato. De acuerdo con lo anterior, el incumplimiento puede ser parcial, cuando no se cumplen una o más de las prestaciones debidas, o total, si se dejan de cumplir todas, en lo absoluto.” (León Robayo, Edgar Iván. La configuración del incumplimiento contractual. En: Revista Foro Derecho Mercantil N°:10, ene.-mar./2006, págs. 87-125, Ed. Legis. Bogotá D.C. En http://legal.legis.com.co/document/Index?obra=rmercantil&document=rmercantil_7680752a7fd3404ce0430a010151404c

[7] “… la cláusula penal consiste (…) en la estipulación contractual según la cual, el contratista se obliga a pagar a título de tasación anticipada de perjuicios, la cuantía que contractualmente se haya determinado, en dos eventos: a) En el evento de la declaratoria de caducidad del contrato; y b) En el evento en que se declare el incumplimiento del mismo, aún vencido el plazo de ejecución del contrato. Lo anterior, sin que sea necesario demostrar el perjuicio percibido por la administración, aunque deberá sí declararse el incumplimiento mediante acto administrativo motivado, una vez se haya garantizado el debido proceso al contratista.” (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de octubre de 2005. Rad. 25000-23-26-000-1993-09365-01(15011)).

[8] Rad. 11001-3103-025-2001-00457-01.

[9] González Pérez, Jesús. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. 5ª ed. Civitas. Madrid. 2009, p. 242-244.

[10] Ver: Sánchez Morón. Miguel. Venire contra factum proprium. En Documentación Administrativa núm. 263-264. Instituto Nacional de Administración Pública. Madrid, mayo-diciembre 2002. En https://revistasonline.inap.es/index.php/DA/article/view/5583

[11] Ver: Corte Constitucional. Sent. C-499/15 ya citada. Consideración núm. 4.5.

[12] Código de Comercio. Artículo 1045 – numeral 2.: “Son elementos esenciales del contrato de seguro: (…) 2) El riesgo asegurable.”

[13] Código de Comercio. Artículo 1054: “Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.”

[14] Código de Comercio. Artículo 1072: “Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado.”

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