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Multas. Cláusula penal. Debido proceso administrativo.
By: System Administrator on martes, septiembre 29

Debido proceso administrativo. Actuación administrativa contractual Procedimiento de declaración de incumplimiento e imposición unilateral de multas y cláusula penal pecuniaria (Ley 1474 de 2011 – Artículo 86). Competencia temporal para imponer multas. Teoría de los actos propios.
Consejo de Estado. Multas. Claúsula penal. Debido proceso. Fuerza vinculante de las actas de recibo de obra. Teoría de los actos propios.

 

Para tales efectos, viene bien rememorar el marco normativo del asunto, encabezado por el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia que especifica la aplicación del debido proceso a toda actuación administrativa[1] incluyendo, por supuesto, a aquellas que tienen lugar en el marco de los contratos estatales. Esto significa que en la producción de la decisión administrativa operan, entre otras, las garantías de:

 

“… [i] ser oído antes de que se tome la decisión; [ii] participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación; [iii] ofrecer y producir pruebas; [iv] obtener decisiones fundadas o motivadas; [v] recibir notificaciones oportunas y conforme a la ley; [vi] tener acceso a la información y documentación sobre la actuación; [vii] controvertir los elementos probatorios antes de la decisión; [viii] obtener asesoría legal; [vii] tener la posibilidad de intentar mecanismos contra las decisiones administrativas”[2]-[3].

 

Los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 son desarrollos legislativos del derecho, deber y principio del debido proceso en el marco de la gestión contractual de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La primera norma mencionada, además de ratificar el carácter superior de estas garantías en la materia, estableció la facultad de la entidad contratante de imponer multas y declarar el incumplimiento contractual para hacer efectiva la cláusula penal, mediante un procedimiento “mínimo” en que se permitiera el debido proceso del contratista (…)”.

 

La Sala de Subsección ha entendido[4], procurando llenar los vacíos normativos de la Ley 1150 de 2007, que el precepto recién citado instauró “un procedimiento administrativo de carácter especial tendiente a la imposición de multas y demás sanciones pertinentes dentro de la actividad contractual, previa la declaratoria de incumplimiento, procedimiento éste con el cual se establecieron las bases legales para garantizar la aplicación efectiva del debido proceso constitucional en asuntos contractuales”. Pese a ello la regulación este trámite no es completa por lo que, sin perjuicio de la especialidad normativa[5], los posibles vacíos han de ser colmados “en los términos del inciso segundo del artículo primero del C.C.A., esto es con las normas generales del procedimiento administrativo establecidas en el C.C.A (Decreto 01 de 1984), y a partir del 2 de julio del presente año, con las disposiciones  de la parte primera del nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 (artículo 2 inciso 3º), en lo pertinente.”

 

“Por eso, considerando la época en que se adelantó el procedimiento administrativo bajo análisis, cuya culminación tuvo lugar el 21 de marzo de 2012, para este caso es necesario acudir a las normas del CCA[6], puntualmente para determinar, cuándo inició el procedimiento administrativo y cuál era el alcance del deber de comunicar la apertura del trámite en cabeza de la entidad.

 

De manera idéntica a como lo prescribe el Código actualmente vigente[7], de acuerdo al artículo 4° del CCA las actuaciones administrativas se iniciaban de 4 diversas maneras: (i) por el ejercicio del derecho de petición en interés general; (ii) por el ejercicio del mismo derecho, pero en interés particular; (iii) en cumplimiento de una obligación o deber legal; (iv) de oficio por las autoridades. (…)

 

Refiriéndose entonces al CCA la Sala indicó: “… A la luz de esta normatividad, el trámite administrativo encaminado a la declaración unilateral del incumplimiento contractual, la cuantificación del perjuicio y la imposición de las multas, cláusula penal pecuniaria, y demás sanciones pactadas en el contrato, debe desarrollarse a través de un procedimiento iniciado de forma oficiosa por la administración contratante, al que debe vincular -a través de la citación- al contratista y al garante, siendo este último un indudable interesado en el resultado de la actuación, y por ello mismo, sujeto legitimado para intervenir en el procedimiento y destinatario de las garantías previas derivadas de su regulación legal. En ese sentido, el debido proceso del garante asegurador no se entiende satisfecho solamente con la notificación de la decisión declarativa del siniestro, en los términos del inciso tercero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007[[8]], sino con su convocatoria anterior a la toma de la decisión, que es jurídicamente imperativa para la entidad.

 

La citación, de acuerdo con el literal a) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, debe contener un soporte fáctico detallado, adjuntar los informes de interventoría y/o supervisión que sustentan el trámite, y enunciar las normas o cláusulas presuntamente violadas. Sin embargo, para que un vicio procedimental que recaiga sobre la convocatoria a audiencia sea susceptible de afectar la validez de la actuación entera no basta con su mera comprobación, sino que debe probarse que fue trascendental en la decisión adoptada. Como lo ha manifestado la jurisprudencia:

 

“… desde otro ángulo de la misma situación jurídica, con idéntico fundamento en el principio constitucional del debido proceso y en la garantía del derecho de defensa, se tiene que advertir que el afectado que impugna un acto administrativo invocando una irregularidad procedimental debe demostrar que la misma se produjo aparejada de una decisión que afectó materialmente sus derechos, para que esa irregularidad pueda ser considerada como constitutiva de la vulneración al debido proceso.

 

En otras palabras, de la misma manera que el Estado debe observar el debido proceso tanto en los aspectos formales con los materiales de la actuación administrativa, el administrado que pretende la anulación del respectivo acto administrativo debe desplegar la prueba, en dos sentidos: i) identificar la violación del procedimiento y ii) demostrar la consecuencia de la irregularidad sobre la decisión contenida en el acto administrativo.”[9]

 

En el caso bajo análisis, está demostrado que 8 días calendario antes de celebrarse la audiencia, el Municipio notificó a la aseguradora su decisión de iniciar el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, adoptada mediante la Resolución XXXX. Con esta comprobación, se derrumba el cargo de violación al debido proceso inicialmente planteado por la demanda porque, contrario a lo que allí se plantea, se probó que Seguros XXXX fue vinculada desde antes que la entidad territorial tomara la decisión definitiva”.

 

Ahora, en relación con la omisión de normas jurídicas o cláusulas contractuales posiblemente violadas con el presunto incumplimiento dentro de la citación, la Sala advirtió que no se demostraron las consecuencias derivadas de encontrar demostrada dicha conducta. “Sin embargo, a juicio de la Sala, no se demostró que tales anomalías tuvieran trascendencia en la decisión proferida, o alteraran gravemente el derecho de defensa de la actora durante el procedimiento administrativo; por el contrario, esta colegiatura ha podido evidenciar  que esta tuvo oportunidad de oponerse al señalamiento y a la decisión administrativa, y que, en efecto hizo uso de los medios que el ordenamiento ponía a su disposición para esos efectos, no solo a lo largo de la audiencia sino al momento de impugnar la decisión con argumentos y razones que denotan su conocimiento, debido por demás en atención al objeto social de la compañía de seguros y a la debida diligencia que demandaba el otorgamiento de la garantía, de las normas jurídicas que conminaban al cumplimiento contractual y sancionaban su conducta en contrario, de las cláusulas contractuales del aplicables bajo la premisa del incumplimiento: la cláusula penal pecuniaria y la multa, en los términos del negocio jurídico respaldado por la garantía”.

 

“Al analizar la constitucionalidad del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en su inciso primero, la Corte Constitucional razonó en la misma dirección:

 

5.5.3. Para poder comprender el sentido del anterior inciso, es necesario hacer una interpretación sistemática de todo el contenido del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En efecto, para cuantificar los perjuicios, en el contexto de la responsabilidad contractual, como ocurre en este caso, es necesario considerar al menos dos circunstancias previas: la existencia o no del incumplimiento del contrato y, en caso de haber incumplimiento, si éste ha generado o no perjuicios. Por ello, no es casual que lo primero sea determinar lo que concierne al incumplimiento, que debe ser declarado por la entidad estatal por medio de resolución motivada, conforme al procedimiento previsto en los literales a), b), c) y d) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

 

5.5.4. El procedimiento previsto en los literales aludidos inicia cuando la entidad estatal advierta, a partir de unos hechos y de un informe de interventoría o de supervisión, la existencia de un posible incumplimiento del contrato. Prosigue con la citación al contratista, al que se dará noticia expresa y detallada de tales hechos e informes, de las normas o cláusulas que habrían sido violadas y de las consecuencias que podrían derivarse de ello, para debatir lo ocurrido, en una audiencia, a la que también se convocará al garante. En la audiencia se volverá a dar cuenta de lo manifestado en la citación y se dará la oportunidad al contratista y al garante de presentar sus descargos, de aportar pruebas y de controvertir las pruebas presentadas por la entidad. La audiencia se puede suspender para practicar otras pruebas, sea de oficio o a petición de parte, cuando se estime que ellas son conducentes y pertinentes o necesarias. El procedimiento concluye con una resolución motivada en la cual se decide la declaración o no del incumplimiento. Por último, si la entidad estatal tiene noticia de la “cesación de la situación de incumplimiento”, puede “dar por terminado el procedimiento”.  

 

5.5.5. El antedicho procedimiento, que debe seguirse de manera necesaria para que la entidad estatal pueda ejercer las facultades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, garantiza que el contratista y su garante (i) serán informados en detalle y con los soportes correspondientes de los hechos en los que se funda la consideración de que el contrato se ha incumplido; (ii) tendrán la oportunidad de presentar sus descargos, dar explicaciones, aportar y controvertir pruebas; (iii) conocerán en la misma audiencia la resolución motivada de la entidad estatal y podrán presentar contra ella el recurso de reposición, que se tramitará y resolverá en la audiencia. Incluso, es posible suspender la audiencia, por razones de práctica de pruebas o por “cualquier otra razón debidamente sustentada”. En estas circunstancias, la valoración probatoria, que es el fundamento de la resolución motivada por medio de la cual se cuantifica los perjuicios, no obedece a una presunción de mala fe del contratista, ni contraría la prevalencia del derecho sustancial, ni resulta de vulnerar el debido proceso en materia probatoria.

 

(…) dado que la resolución motivada en comento debe fundarse en hechos verificados por medio de pruebas, no en suposiciones y prejuicios de la entidad estatal, lo que significa que tanto la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato como la responsabilidad del contratista en ellos debe estar probada, en el escenario de la audiencia, la actuación administrativa en la que se soporta la cuantificación de perjuicios respetan el debido proceso.[1] (Subrayas y negrillas de la Sala)

 

Por ende, el Tribunal no le asistía razón para invalidar las decisiones de la entidad demandada, porque éste, desde antes de la citación, recaudó, indagó y reunió información tendiente a comprobar la satisfacción de las obligaciones del contrato, cuando estas acciones estuvieron ajustadas al procedimiento legal correspondiente.

 

Además, de acuerdo con lo acreditado en el expediente, el municipio no violó el debido proceso por los motivos expresados en la sentencia apelada. En efecto, el municipio sí informó, desde la convocatoria a la audiencia que adelantaría el procedimiento indicado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, cuyo propósito fue expresado por la administración y está consagrado explícitamente en la norma. (…)”. 

 



[1] “ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Subrayas y negrillas de la Sala)

[2] Cfr. SANTOFIMIO, Gamboa, Jaime Orlando, Ob. Cit. Págs. 80 a 82.” (cita nº 14 original de la sentencia)

[3] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 17 de marzo de 2010. Rad. 05001-23-26-000-1992-00117-01(18394)

[4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 21 de marzo de 2012. Rad. 11001-03-26-000-2010-00060-00(39477).

[5] CCA. Artículo 1° - inciso segundo: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles.”

CPACA – Artículo 2°: “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.”

[6] Conforme al artículo 308 – inciso tercero del CPACA, que desarrolla el régimen de transición y la entrada en vigor de dicha codificación: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”

[7] CPACA – Artículo 4°

[8] Inciso cuarto: “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.”

[9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 23 de noviembre de 2017. Rad. 25000-23-36-000-2013-02063-01(53861).

[10] Corte Constitucional – Sala Plena. Sentencia C-499 del 5 de agosto de 2015.

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