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Régimen privado. NO aplica normas sobre perfeccionamiento, urgencia manifiesta ni la sentencia de unificación sobre actio in rem verso.
By: System Administrator on martes, septiembre 22

CONTRATOS DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Se rigen por el derecho privado / CONTRATOS ESTATALES REGIDOS POR EL DERECHO PRIVADO- Su perfeccionamiento no exige la solemnidad del escrito. No se aplica sentencia unificación sobre actio in rem verso. No se aplican normas sobre urgencia manifiesta.


La Corporación concedió la tutela deprecada por el actor y se dejó sin efectos la providencia del 28 de octubre de 2019, mediante la cual un Tribunal Administrativo revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda de reparación directa formulada por el demandante.  Como consecuencia ordenó que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la sentencia se profiriera una sentencia de reemplazo con fundamento en lo expuesto en la parte motiva.


“De manera que, si bien la contratación de Aguas de XXXX S.A. E.S.P debe guiarse por los principios de la administración pública contemplados en el artículo 209 y 207 de la Constitución Política, lo cierto es que, aun cuando tiene participación estatal -mayoritaria- su régimen se guía por las normas del derecho privado.

 

Solo se remite al Estatuto de Contratación Pública, por ejemplo, en lo que concierne a las inhabilidades e incompatibilidades.

 

Ello se traduce en que, la referida empresa de servicios públicos domiciliarios está exceptuada de los procedimientos de selección de contratistas bajo los postulados de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y todas aquellas normas que las modifican o adicionan, en tanto que, precisamente, el legislador de 1994 quiso que este tipo de estructuras societarias compitieran en el mercado como un agente privado para maximizar y hacer más eficiente el servicio que prestan. (…)

 

En consideración a que el régimen jurídico de los contratos de Aguas de XXXX. es privado y la misma Ley 142 de 1994 exceptúa a las empresas de servicios públicos estatales de la Ley 80 de 1993 como se precisó en párrafos precedentes, el Tribunal no podía exigirle el cumplimiento de la referida norma, en lo concerniente a las solemnidades que debe cumplir el contrato estatal, esto es, que conste por escrito.

 

Igualmente, tampoco era dable aplicar a dicho caso el precedente establecido en la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, toda vez que la regla establecida por la Sección Tercera de esta Corporación se edificó sobre la base de los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993 (…) Lo propio sucede con la urgencia manifiesta.

 

En este caso, la contratación que se hizo del actor de manera directa por la empresa de servicios públicos domiciliarios no dependía de la declaración de urgencia manifiesta que debiera hacer el Municipio de Malambo, comoquiera que, se insiste, su régimen contractual no depende de las exigencias previstas por las normas de contratación pública”.

 

La controversia se generó cuando se presentó el colapso del colector del sistema de alcantarillado sanitario (lo que generaba el rebosamiento de aguas negras que generaron varias quejas y derechos de petición por parte de la comunidad a la empresa de servicios públicos), Aguas de XXXXX S.A. E.S.P. le solicitó al actor varias cotizaciones y ofertas para la ejecución de la obra que se requería para conjurar el daño en comento.

 

“Debido a la urgencia y según quedó probado en el expediente ordinario, la empresa ordenó la ejecución de las obras sin más formalidades y solemnidades que la orden de servicio hecha al actor para que reparara los daños que producía el colapso del colector del sistema de alcantarillado sanitario, en consideración a que el demandante, como contratista de dicha empresa, se encontraba en un sector cercano realizando algunas obras sobre la red de acueducto.

 

Sin embargo, el Tribunal, bajo un errado entendimiento del régimen contractual de Aguas de XXXX, aplicó el precedente de unificación del Consejo de Estado, y señaló que no era procedente la reparación del daño reclamado por enriquecimiento sin justa causa que demandaba el actor, en tanto que no se demostró que la ausencia de solemnidades, esto es, que no se haya elevado por escrito el contrato, fuera como consecuencia del constreñimiento de la entidad o de la ausencia de declaratoria de la urgencia manifiesta.

 

Pues bien, esta Sala de Decisión considera que le asiste razón al actor al señalar que la Corporación demandada interpretó de manera indebida el referido precedente de unificación así como las normas del Estatuto de Contratación Pública que no resultaban aplicables a la actividad contractual de Aguas de XXXX. (…).

 

 

Con todo, no era dable que se exigiera al actor, para efectos de obtener la reparación del daño por el enriquecimiento sin justa causa de Aguas de XXXX S.A. E.S.P., demostrar el constreñimiento de dicha empresa para realizar la obra en el acueducto del municipio, sin que mediara un contrato escrito, pues se insiste, la actividad contractual de dicha empresa de servicios públicos, está exceptuada de la Ley 80 de 1993.

 

Ello quiere decir que aun cuando la referida prestataria del servicio de acueducto y alcantarillado de Malambo, tenga una participación del 98% de recursos públicos, sus actos y contratos están exceptuados de las reglas previstas por el Estatuto de Contratación Pública, lo que quiere decir que el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, no le es exigible. (…)”.

 

“En consideración a que el régimen jurídico de los contratos de Aguas de XXXX S.A. E.S.P. es privado y la misma Ley 142 de 1994 exceptúa a las empresas de servicios públicos estatales de la Ley 80 de 1993 como se precisó en párrafos precedentes, el Tribunal no podía exigirle el cumplimiento de la referida norma, en lo concerniente a las solemnidades que debe cumplir el contrato estatal, esto es, que conste por escrito. Igualmente, tampoco era dable aplicar a dicho caso el precedente establecido en la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, toda vez que la regla establecida por la Sección Tercera de esta Corporación se edificó sobre la base de los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993 (…)”.

 

“Lo propio sucede con la urgencia manifiesta. En este caso, la contratación que se hizo del actor de manera directa por la empresa de servicios públicos domiciliarios no dependía de la declaración de urgencia manifiesta que debiera hacer el Municipio XXXX, comoquiera que, se insiste, su régimen contractual no depende de las exigencias previstas por las normas de contratación pública”.

 

“Ahora, el Tribunal en su contestación advierte que, de aceptarse la postura del actor, el litigio suscitado entre la empresa de servicios públicos y el demandante debía zanjarse por la jurisdicción ordinaria en tanto que “si es clara la existencia de una relación entre privados se debió acudir a la jurisdicción ordinaria para pretender el pago del servicio prestado, evidenciándose que la acción constitucional de la referencia no tiene vocación de prosperidad”

 

Sin embargo, pasa por alto la judicatura acusada que la competencia asignada a la jurisdicción contenciosa administrativa está determinada por el factor orgánico y no material, es decir, por la naturaleza pública o estatal de la entidad involucrada en el conflicto o litigio y no por el régimen legal aplicable a la actividad contractual”. Consejo de Estado. Régimen privado. NO aplica normas sobre perfeccionamiento, urgencia manifiesta ni la sentencia de unificación sobre actio in rem verso.

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